Sentencia CIVIL Nº 164/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 101/2018 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00164/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15009 41 1 2011 0001697
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000101 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.4 de BETANZOS
Procedimiento de origen: DIVISION HERENCIA 0000400 /2011
Recurrente: Esmeralda , Estrella , Martin
Procurador: MANUEL JOSE PEDREIRA DEL RIO, MANUEL JOSE PEDREIRA DEL RIO , MANUEL
JOSE PEDREIRA DEL RIO
Abogado: LUCIA ROMAY ROLDAN, LUCIA ROMAY ROLDAN , LUCIA ROMAY ROLDAN
Recurrido: Gracia , Irene
Procurador: MARIA LUISA SANCHEZ PRESEDO, MARIA LUISA SANCHEZ PRESEDO
Abogado: MANUEL CASAL FRAGA, MANUEL CASAL FRAGA
S E N T E N C I A
Nº 164/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a diez de mayo de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de DIVISION HERENCIA 0000400 /2011, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.4 de
BETANZOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000101 /2018, en
los que aparece como parte demandada-apelante, Esmeralda , Estrella , Martin , representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. MANUEL JOSE PEDREIRA DEL RIO, asistido por el Abogado D. LUCIA
ROMAY ROLDAN, y como parte demandante-apelada, Gracia , Irene , representado por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. MARIA LUISA SANCHEZ PRESEDO, asistido por el Abogado D. MANUEL CASAL
FRAGA, sobre pieza de oposición a la aprobación del cuaderno particional.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE BETANZOS se dictó resolución con fecha 16-11-17, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que en la oposición a la aprobación del cuaderno particional formulada por la representación procesal de D Estrella , Martin y D a Esmeralda por un lado y Gracia y Da Irene por otro, debo desestimar y desestimo los motivos de oposición formulados por los primeros y debo estimar y estimo parcialmente los motivos de oposición formulados por los segundos y, en consecuencia, ordeno que se realicen por el contador partidor en el cuaderno particional de 29 de abril de 2016 las siguientes modificaciones manteniéndose el resto inalterado: - Inclúyase en las operaciones particionales, en el apartado que por su naturaleza le corresponda, la partida correspondiente a honorarios de contador partidor y peritos.

- Refórmese el cuaderno particional en lo que sea necesario para adaptarlo a las conclusiones alcanzadas por el perito Sr. Eusebio relativo a la valoración del conjunto inmobiliario O Francés, Monfero.

No se hace expresa imposición de costas'.

EL AUTO ACLARATORIO DE FECHA 24-01-2018 EN SU PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE: '- Estimar la petición formulada por MANUEL PEDREIRA DEL RIO, en nombre y representación de Estrella , Martin Y Esmeralda de aclarar la sentencia dictada, en el presente procedimiento, en el siguiente sentido: en el fallo donde dice: 'Inclúyase en las operaciones particionales, en el apartado que por su naturaleza le corresponda, la partida correspondiente a honorarios de contador partidor y peritos.

- Refórmese el cuaderno particional en lo que sea necesario para adaptarlo a las conclusiones alcanzadas por el perito Sr. Eusebio relativo a la valoración del conjunto inmobiliario O Francés, Monfero.

- No se hace expresa imposición de costas.' Debe decir: 'Inclúyase en las operaciones particionales, en el apartado que por su naturaleza le corresponda, la partida correspondiente a honorarios de contador partidor y peritos.

- Refórmese el cuaderno particional en lo que sea necesario para adaptarlo a las conclusiones alcanzadas por el perito Sr. Eusebio relativo a la valoración del conjunto inmobiliario O Francés, Monfero.

- Refórmese el cuaderno particional en lo que sea necesario para atribuir a los bienes que se adjudicaron en nuda propiedad a D Gracia , el valor correspondiente a la nuda propiedad en lugar del valor correspondiente a la propiedad plena.

- No se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por los demandados se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos de los que este recurso dimana, estima parcialmente la oposición deducida por la representación de doña Gracia y doña Estrella a las operaciones particionales llevadas a cabo por la contadora partidora designada a la elaboración del correspondiente cuaderno particional de la herencia de don Ovidio , previa liquidación de la sociedad de gananciales del matrimonio formado por el referido causante y por doña Estrella , y desestima la oposición formulada por la representación de don Martin , doña Esmeralda y doña Estrella , y acuerda que se incluya por la contador partidor, haciendo las correcciones que sean oportunas en su cuaderno particional de 29 de abril de 2016, la partida correspondiente a honorarios de contador y peritos, y que la valoración correspondiente al conjunto inmobiliario O Frances, Monfero, sea sobre las conclusiones alcanzadas por el perito Sr. Eusebio , y el valor correspondiente a la nuda propiedad de los bienes que se adjudicaron en nuda propiedad a doña Gracia en lugar del valor correspondiente a la propiedad plena, sin hacer expresa imposición de costas.

Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por la representación de doña Estrella , don Martin y doña Esmeralda , impugna los pronunciamientos de la sentencia apelada, en cuanto que desestima los motivos de oposición formulados por la parte aquí apelante, y en cambio estima en parte los formulados por la parte contraria, alegando errónea valoración de la prueba practicada e indebida aplicación del derecho que invoca, suplicando en primer lugar y con carácter previo de las operaciones particionales en las bases de las mismas, proceda a la correcta identificación de las fincas objeto de disposición expresa por el testador a favor de doña Esmeralda ( DIRECCION000 , DIRECCION001 y DIRECCION002 ) y a favor de don Martin ( DIRECCION003 y DIRECCION004 ) en los términos que se refiere en el recurso; que se tome en consideración la donación a favor de doña Estrella hecha en vida del causante con su esposa del 'Quiosko bar' denominado 'La Isla', negocio establecido en la playa grande de Miño, para el cálculo de las legitimas y para su correcta imputación en el haber de doña Estrella , en pago de su legítima, procediendo a su valoración; que lleve a efecto en el cuaderno particional la declaración de obra nueva del edificio de Narón y proceder a su división horizontal, o, en su caso, proceda a distribuir el mismo en proindiviso, conforme a derecho; que confeccione el cuaderno particional dando aplicación al inciso último de la cláusula primera del testamento que rige la sucesión del causante en lo que respecta a doña Esmeralda , dejando reducida su participación en la herencia a la legítima estricta; y que corrija el valor atribuido a los bienes cuya nuda propiedad adjudica a los herederos para que comprenda la nuda propiedad y no la propiedad plena y proceda a distribuir el remanente del caudal relicto tomando en consideración la situación de las fincas con el fin de evitar situaciones de conflicto y dar reunidos en la medida de lo posible los bienes adjudicados a cada partícipe.

La parte contraria presenta escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando su desestimación.



SEGUNDO .- Por lo que se refiere a la partida correspondiente a los honorarios de contador partidor y peritos, que en la sentencia apelada acuerda que por su naturaleza le corresponda, tiene su razón jurídica en el art. 1064 del Código Civil que preceptúa que los gastos de partición, hechos e interés común de todos los coherederos, se deducirán de la herencia, y que los hechos en interés particular de uno de ellos, será a cargo del mismo, habiendo entendido la jurisprudencia a este respecto, que los gastos de partición hechos en interés común de todos los herederos son de cuenta de la herencia de la cual se deducen, de donde se infiere que se descuentan del activo y lo soportan los herederos, habiendo entendido además que la frase «se deducirán de la herencia», no puede considerarse rigurosamente imperativa sino que sólo postula que, al ser cargo de la herencia debe de ser satisfecha por todos los coherederos, de donde se infiere también que a esos gastos deben contribuir todos los coherederos en proporción a sus cuotas ( SAP Alicante de 4 de noviembre de 2002 ).

En el caso, es evidente que como gastos de la partición deben ser incluidos los de contador y peritos designados, como gasto necesario para la división y adjudicación del caudal hereditario, que deben ser satisfechos por los coherederos en razón de su cuota de participación, no solo por quienes hicieron frente a los mismos, quienes la realizaron, no sólo doña Gracia también doña Irene , en interés común de todos los herederos para el logro de la partición son de cuenta como de las demás de la herencia y de las deudas del causante.



TERCERO .- Por lo que se refiere al motivo del recurso relativo a no traer a colación la donación del Quiosco bar denominado 'La Isla', sito en la playa grande de Miño, realizada en vida por el causante y su esposa hecha en favor de su hija doña Irene .

Tal como dispone el art. 1035 del Código Civil , 'el heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean, a una sucesión, deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de éste, por dote, donación, u otro título lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición'. Este contar en la parte, que requiere la incorporación ficticia del donatum al caudal relicto del causante, recibe el nombre de colación.

La cuantificación de la legítima se lleva pues a efecto a través de la suma del relictum más el donatum, es decir el valor líquido de los bienes y derechos del causante, menos las deudas y cargas (relictum), a las que se adiciona el valor de las donaciones realizadas en vida por el mismo (donatum). En este sentido, las liberalidades llevadas a efecto por el causante a favor de sus herederos forzosos se tienen en cuenta para atribuirlas idealmente (imputarlas) a la legítima y determinar si junto con las otras disposiciones mortis causa del decuius ha sido satisfecha la cuota legitimaria que les corresponde ( art. 806 CC ).

El cálculo de la legítima se lleva a efecto a través de su computación. El art. 818 del CC señala que: 'Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento. Al valor líquido de los bienes se agregará el de las donaciones colacionables'.

A estas operaciones se refiere la STS de 29 de noviembre de 2012 , que reproduce la doctrina sentada por la STS de 24 de enero de 2008 , de la manera siguiente: 'El cómputo de la legítima es la fijación cuantitativa de ésta, que se hace calculando la cuota correspondiente al patrimonio hereditario del causante, que se determina sumando el relictum con el donatum; así lo dicen expresamente las SSTS de 17 de marzo de 1989 y 28 de septiembre de 2005 y se refieren a ello las de 21 de abril de 1990 , 23 de octubre de 1992 y 21 de abril de 1997 . Artículo 818 del Código civil .

La atribución es el pago de la legítima, por cualquier título; como herencia, como legado o como donación. Artículos 815 y 819 del Código civil .

La imputación es el colocar a cuenta de la legítima lo que un legitimario ha recibido de su causante como heredero, como legatario o como donatario. A ella se refieren las sentencias citadas, de 31 de abril de 1990 y 28 de septiembre de 2005 . Artículo 819 del Código civil , que se refiere a la imputación de las donaciones'.

Hemos de dejar igualmente claro que el empleo del término colación del párrafo segundo del art. 818 no debe confundirse con la colación entre herederos forzosos a la que se refiere el art. 1035 del CC , así lo explica la STS de 17 de marzo de 1989 , cuando señala, por su parte, que: 'Cosa distinta es que, para determinar el importe de las legítimas, y saber lo que se puede o no recibir por testamento ( arts.636 y 654 de Código Civil ) haya de tenerse en cuenta, no sólo el valor neto de los bienes que quedaron a la muerte del testador, sino también las transmisiones gratuitas realizadas 'inter vivos' (reunión ficticia del 'donatum y el relictum') cuyo valor contable representará el activo de la herencia, y del que no pueden excluirse ninguna de las donaciones efectuadas, ya lo hayan sido a legitimarios, no legitimarios o extraños (según determina el párrafo segundo del artículo 818 del Código Civil ) pero con la salvedad de que la palabra 'colacionables' referida a las donaciones, tiene aquí un sentido impropio, que no se corresponde con el puramente técnico del artículo 1035, y que más bien significa 'computables'. Computabilidad que viene referida exclusivamente a la operación contable para la determinación de si ha existido inoficiosidad, habida cuenta del importe que corresponde a cada uno de los tres tercios de la herencia pero que en nada afecta a la obligación de colacionar que sólo puede corresponder 'al heredero forzoso que concurra con otros que también lo sean'.'.

En definitiva, la computación ha de llevarse a cabo aún cuando exista un único legitimario, puesto que su legítima puede verse perjudicada por las donaciones efectuadas por el causante a otras personas, mientras que la colación del art. 1035 del CC , sólo tiene lugar cuando concurren a la herencia herederos forzosos.

Cabe indicar que lo que procede valorar, a los efectos de colación, propia de las operaciones particionales, cuyo fundamento radica en la consideración de que lo recibido del causante a título lucrativo por un heredero forzoso debe entenderse, salvo disposición en contrario del causante, como anticipo de la herencia, cuando concurra con otros herederos de tal condición, para reconstruir entre ellos el haber del causante y conseguir la igualdad entre los mismos, es la donación realizada por el causante, y en el caso se reconoce de contrario el acto de liberalidad realizado en vida por el causante y su esposa del Quiosco bar 'La Isla' sito en la playa grande de Miño a favor de su hija doña Irene , que lo explotó como dueña durante años, es claro que debe traerse a colación en el cuaderno a los efectos del calculo de las legítimas.

De tal modo, concurre la obligación de colacionar, tal como se pretende por la recurrente, por cuanto que nos encontramos ante el supuesto del art. 1035 del Código Civil , que es de aplicación, dado que corresponde al heredero forzoso que concurra con otros que ostenten esa misma condición jurídica, a una sucesión.

El motivo pues debe ser estimado, y no consideramos que sea extemporánea la pretensión.



CUARTO .- Por lo que se refiere al motivo relativo del avaluó de la vivienda unifamiliar de O Francés nº 5 de Monfero, que en la sentencia apelada se estima más correcta la realizada por el perito de parte, Sr.

Eusebio , frente a la llevada a cabo por los peritos judiciales Sra. Antonia y Sr. Valeriano , que la llevaron a efecto conforme a lo indicado por el Juzgado. La primera, valorando las edificaciones y construcciones, el segundo, las fincas rusticas, en razón a su especial titulación profesional.

Pues bien una vez visionada por el tribunal la vista celebrada al efecto en primera instancia, donde los distintos peritos se ratificaron en sus informes, no podemos alcanzar la misma conclusión que la sentenciada, que estima infravalorada dicha partida del inventario por los peritos judiciales.

Y ello, por cuanto la Sra. Antonia atribuyó al conjunto inmobiliario, vivienda y construcciones anejas, el valor de 98.589,29 euros, y el Sr. Valeriano el valor de 4.577,04 euros al terreno separado, que sumado resulta 103.166,33 euros el valor de la partida.

Como ya dijimos lo hicieron así los peritos por indicación del Juzgado. Mientras que el Sr. Eusebio , valora la partida del inventario en 143.688 euros, cuando no tuvo acceso a la casa ni anejos, qué reconoce que vio desde fuera de la finca, basándose en el contenido del informe de la Sra. Antonia .

La perito Sra. Antonia para su valoración, a diferencia del Sr. Eusebio , toma las superficies reales construidas y su estado de conservación, dado que tuvo acceso a las mismas para llevar a cabo su pericia, y consideramos excesiva la valoración dada a los anejos por el Sr. Eusebio , nada menos que 23.426 euros, tratándose de un establo y dos alpendres en deficiente estado de conservación (en ruinas afirma la Sra.

Antonia ) y un pozo artesano, empleando el método de reposición corregido, a diferencia para la valoración de la vivienda, que utiliza el método de coste comparativo, sin que se justifique suficientemente la razón de los distintos métodos empleados en uno y otro caso, ni las fechas que toma de su antigüedad. Y reconoce como muy prudente la valoración llevada a cabo por la Sra. Antonia del conjunto de edificaciones, quien explica en la vista el método empleado de comparación por testigos, sin que podamos concluir de lo declarado que no sea convincente en explicación de sus conclusiones.

En consecuencia, el recurso debe ser estimado, revocamos la sentencia apelada, en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento segundo de la sentencia apelada, por tanto mantenemos la valoración dada por la contadora-partidora de dicha partida del inventario, que toma como para las demás partidas del inventario los informes técnicos llevados a cabo por los peritos judiciales designados, como auxiliares que son de la contadora, que en definitiva estimamos más imparciales y objetivos.



QUINTO .- Efectivamente el edificio de Narón, que consta de planta baja, dos plantas altas y bajo cubierta, no esta dividido en propiedad horizontal, lo que se reconoce en la sentencia apelada, se trata de una comunidad ordinaria, pese a ello en la sentencia apelada se admite la adjudicación hecha por la contadora partidora en su cuaderno de los distintos pisos y planta baja entre los coherederos, de conformidad con la voluntad del testador en la proporción que le corresponda, y en base a lo dispuesto en el art. 396 del Código Civil , cuando no existe la división horizontal, por lo que no puede adjudicar pisos concretos a determinados herederos, en tal caso, sólo podría adjudicarles una cuota de participación del edificio en proindivisión.

El régimen del art. 396 Código Civil no significa solamente división material sino que comprende la división en sentido jurídico, y ello exige la declaración del régimen de propiedad horizontal que lleva consigo la extinción del condominio ordinario. Y se caracteriza por la propiedad separada de los diferentes pisos o locales de un edificio, que a su vez lleva inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes; por la indivisibilidad de las partes en copropiedad, de las que sólo se puede disponer con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable; y en fin, por la carencia de derecho de tanteo o retracto por parte de los dueños de un piso o local cuando se enajene cualquier otro piso o local. Así, el último párrafo dispone que esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales, y, en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados.

Las características del edifico permitan la división horizontal en tres fincas con aprovechamiento independiente, tienen entrada a través del vestíbulo y escaleras comunes, planta baja y dos altas, destinadas a viviendas con ventanas abiertas a un patio en el que se ubican servicios del edificio, tales como pozo y fosa séptica.

Pues bien para llevar a cabo las adjudicaciones de las viviendas, tal como hizo la contadora partidora en su cuaderno, no cabe más que poner fin a la comunidad ordinaria para transformarla en un régimen de propiedad horizontal, cuando el edificio es idóneo a tal fin y no se han alegado obstáculos jurídicos para proceder a su división horizontal, y es susceptible de ser llevada a cabo en el seno de las operaciones divisorias que debe de realizar la contadora partidora, y en su caso, aprobar el juez, que abarcan todos los puntos de la partición, como son, la relación de bienes que forman el caudal partible, su avalúo, y la liquidación, división y adjudicación de aquéllos a los herederos respetando la voluntad del causante, previa declaración de obra nueva para adecuar el Registro de la Propiedad a la realidad. No puede olvidarse que la finalidad del cuaderno particional confeccionado es su protocolización notarial y acceso al Registro de la Propiedad para los cambios de titularidad de los bienes inmuebles, en el Catastro, ante la Administración tributaria, etc.

Es doctrina jurisprudencial pacifica, que las competencias del contador-partidor, se cinen a contar y partir, realizando cuanto acto juridico y material sea preciso para este objeto, incluso ampliamente segun el concreto supuesto, por ejemplo realizando divisiones, segregaciones o pagando excesos de adjudicacion, si las fincas no tuvieren facil division. Para ello no precisa el contador-partidor el concurso de herederos, legatarios o legitimarios aunque si del conyuge viudo, si debe liquidarse previamente la sociedad conyugal (Resolución de la DGRN de 27-5-2014) Por lo que constituida la finca en propiedad horizontal, previa declaración de obra nueva, lo que exige el consentimiento y participación del cónyuge viudo, a quien se le adjudica en la liquidación de la sociedad de gananciales el cincuenta por ciento del edificio señalado con el nº 42, antes 39, de la calle Cornide de Narón, la comunidad hereditaria como tal se extinguirá cuando la contadora partidora adjudique mediante la partición de la herencia los bienes hereditarios, pero sólo los bienes hereditarios, es decir la participación que pertenece al causante en el edificio.

De no poder hacerse así, lo que procede es distribuir el edificio en comunidad en proindiviso en la proporción que les corresponda a los herederos para que estos puedan instar, si les interesa, la disolución de la comunidad ordinaria para la división del edificio en régimen de propiedad horizontal.



SEXTO .- No consideramos que tal como se pretende en el recurso sea de aplicación al caso respecto a doña Gracia el inciso último de la cláusula primera del testamento, dejando en su consecuencia reducida su participación en la herencia a la legítima estricta.

La cláusula primera del testamento es del siguiente tenor 'PRIMERA: Lega a su esposa el usufructo universal y vitalicio, relevándole de las obligaciones de inventario, fianza y rendición de cuentas.- Si alguno de los herederos se opusiere le lega la cuota viudal y el tercio de libre disposición, en pleno dominio, dejando al rebelde reducido a su legítima estricta'.

Pues bien la actuación de doña Gracia en el juicio de desahucio por precario que interpuso contra ella su madre y en la posterior demanda presentada por doña Gracia , alegando la propiedad, con su marido, del piso litigioso por prescripción adquisitiva, no significa que con ello sea de aplicación la disposición testamentaria, antes referida, dado que realmente con tal actuación no se opone al derecho de usufructo universal y vitalicio de su madre en la herencia del causante, discutiendo, eso si, la propiedad de un bien determinado.

Por otra parte, no corresponde dilucidar tal cuestión a la contadora partidora, dado que evidentemente excede de sus funciones, tal como en definitiva resuelve la jugadora a quo en la sentencia apelada.

SEPTIMO.- Por lo que se refiere al motivo del recurso relativo a la correcta identificación de las fincas objeto de disposición expresa por el testador a favor de doña Esmeralda ( DIRECCION000 , DIRECCION001 y DIRECCION002 ) y a favor de don Martin ( DIRECCION003 y DIRECCION004 ) en la parte que le corresponde.

Así en juicio reconocen tanto doña Gracia como doña Irene que la DIRECCION000 ' de la que el testador dispuso a favor de doña Esmeralda resultó dividida en dos partes, a consecuencia de la apertura de la carretera de Villar a Curtis, que resultan ser las partidas 22 y 23 del inventario, que se identifican, sin descripción en razón de su título, '22.- Labradío que llaman DIRECCION000 DEBAJO DE LA CARRETERA'; '23.- Labradío que llaman DIRECCION000 ARRIBA DE LA CARRETERA'. En cambio en el cupo de doña Esmeralda no se la adjudica la participación que el causante le corresponde de las referidas parcelas catastrales, únicamente la partida 23 del inventario, motivo por el cual no se respeta la voluntad del testador.

En cuanto a DIRECCION001 ' se reconoce por doña Gracia que estaba integrada por dos partes, sin poder concretar si una era privativa y otra ganancial, tratándose realmente de una sola finca, que el causante dispuso adjudicar a doña Esmeralda en la parte que le correspondiere. Se mantiene que dicha finca se corresponde con las partidas NUM000 y NUM001 del inventario, integrados en una misma parcela catastral, la NUM002 del polígono NUM003 , pero la contadora partidora le adjudica a doña Esmeralda como dispuesto a su favor por el causante únicamente la partida NUM001 , y no el 50% de la partida NUM000 que se corresponde con la DIRECCION001 .

Por lo que se refiere a la DIRECCION003 ', que el testador dispuso a favor de su hijo don Martin , se reconoce que se corresponde con la partida 2 del inventario de carácter ganancial, que no se adjudica por la contadora partidora al heredero designado por el testador sino a doña Irene , lo que también debe ser corregido.

En cuanto a la DIRECCION004 ', que el testador dispuso favor don Martin , resulta reconocido de contrario que comprende la partida NUM004 , designada con dicho nombre, y la partida NUM007 denominada ' DIRECCION004 o DIRECCION002 ', y así se integran en una única parcela catastral, la NUM005 del polígono NUM006 . En cambio la contadora partidora adjudica la nuda propiedad de la partida NUM004 a don Martin , adjudicando la partida NUM007 a doña Esmeralda , como la comprendida dentro de la denominada ' DIRECCION002 ', tratándose esta finca de la partida NUM008 , la que corresponde a la parcela NUM009 del polígono NUM006 , que ahora forman una unidad con la finca ' DIRECCION005 ' con la que colinda, que es distinta de la finca ' DIRECCION004 o DIRECCION002 '.

Y efectivamente, la contadora partidora debe identificar correctamente los bienes objeto de disposición expresa hecha por el testador a favor de determinados herederos para de tal modo cumplir con la voluntad del causante, rectificando el cuaderno con lo que sea necesario. Debiendo respetar el principio de homogeneidad de los lotes a adjudicar a cada heredero en la medida de lo posible, a tenor de las circunstancias de hecho de cada caso, no una igualdad de tipo matemático y absoluto o cuantitativa sino cualitativa y con carácter potestativo o facultativo y no imperativo ( STS de 16-6- 1902 , 17-6-1980 , 21-6-1986 , 14-7-1990 , 28-5 y 13-6-1992 , 23-6-1998 ).

Y debe tener en consideración para los bienes que adjudica en nuda propiedad el valor correspondiente a ésta, no el de la plena propiedad, lo que debe ser extensivo para todos los herederos, no sólo para doña Gracia .

Por último, es claro, que no puede una de las partes pedir la adjudicación de determinados bienes de la herencia sin otra razón que su mero capricho o interés propio.

OCTAVO .- La estimación en parte del recurso de apelación conlleva que no proceda hacer expreso pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en la alzada, todo ello según dispone el artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Betanzos de fecha 16 de noviembre de 2017 y auto aclaratorio de fecha 24 de enero de 2018, revocamos en parte la referida sentencia, en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento segundo de su auto aclaratorio; respecto del tercero, lo mantenemos en el sentido que debe ser extensivo a todos los herederos, no solo a doña Gracia ; acordamos que la contadora partidora debe tomar en consideración la donación hecha en vida del causante a favor de doña Estrella del 'Quiosko bar' denominado 'La Isla', negocio establecido en la playa grande de Miño, para el cálculo de las legitimas y para su correcta imputación en el haber de doña Irene , en pago de su legítima, procediendo a su valoración; con carácter previo de las operaciones particionales, en las bases de las mismas, proceda a la correcta identificación de las fincas objeto de disposición expresa por el testador a favor de doña Esmeralda ( DIRECCION000 , DIRECCION001 y DIRECCION002 ) y a favor de don Martin ( DIRECCION003 y DIRECCION004 ); que lleve a efecto la división horizontal del edificio de Narón conforme a derecho, previa declaración de obra nueva, o, en su defecto, proceda a distribuir el mismo en proindiviso en la proporción que les corresponda a los herederos en cumplimiento de la voluntad del causante; todo ello sin hacer especial pronunciamiento de las costas de la alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe,