Sentencia CIVIL Nº 164/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 248/2017 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 1 A CORUÑA SENCIA: 00164/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15019 41 1 2015 0001122
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000248 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CARBALLO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000356 /2015
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 164/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veinticinco de mayo de dos mil dieciocho.
En el recurso de apelación civil número 248/17, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 2 de Carballo, en Juicio Ordinario núm. 356/15, sobre Declarativo , seguido entre
partes: Como APELANTES: D. Juan Antonio y D. Juan Alberto , representada por el/la Procurador/a Sr/
a. Otero Salgado; como APELADO: D. Juan Miguel , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Chouciño
Mouron.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Carballo, con fecha 2 de diciembre de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales, Don Rafael Otero Salgado en nombre y representación de Juan Antonio y Juan Alberto frente a Juan Miguel .

Que debo condenar y condeno a Juan Antonio y Juan Alberto al pago de las costas procesales .



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de los demandantes que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 22 de mayo de 2018, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por los demandantes, Don Juan Antonio y Don Juan Alberto , se interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que desestimó su demanda en la que pretendían frente a su hermano demandado, Don Juan Miguel , que se declarase judicialmente la renuncia del Sr. Blas al cargo de contador-partidor para el que había sido designado, junto a otra persona, en el testamento de la madre de aquéllos, por no haber respondido si aceptaba o no en el plazo de diez días siguientes al requerimiento notarial que los demandantes le efectuaron a dicho fin el 25 de noviembre de 2014, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 290 de la Ley de Derecho Civil de Galicia .

El Juzgado llegó a la conclusión de que el demandado carecería de legitimación para soportar la demanda por cuanto habría resultado demostrado que los demandantes hicieron el encargo al Sr. Blas y no el demandado. Todo ello por las pruebas y razones especificadas en la sentencia. Básicamente porque en la demanda se reconocería que en septiembre de 2013 acudieron en compañía del ingeniero Sr. Gervasio a hablar con aquél para para saber si aceptaba o no el cargo, lo que se trataría de un requerimiento de dos coherederos al contador-partidor; por la declaración testifical del Sr. Blas al respecto; y otro tanto la del Sr.

Gervasio ; y de la Sra. Frida , empleada del Sr. Blas ; así como por los actos posteriores a la indicada fecha, a partir de la cual éste habría aceptado el encargo y comenzado a desarrollar su función. Si hubiesen fingido el demandado y el Sr. Blas el requerimiento y aceptación podría darse litisconsorcio pasivo necesario, y éste debería ser parte en el procedimiento.

Por otro lado, el juzgador de instancia consideró lo preceptuado en el al artículo 290 LDCG que establece un criterio distinto al artículo 898 del Código Civil al optar por presumir la renuncia al desempeño del cargo de contador testamentario si no se acepta expresamente el cargo dentro de los diez días hábiles siguientes al requerimiento de los herederos. No exigiría aceptación documentada sino que se haga de forma expresa. En el presente caso habría quedado demostrada la aceptación expresa del Sr. Blas en septiembre de 2013 por varias pruebas y razones. Por un lado el resultado del interrogatorio de las partes y el hecho admitido de que entonces acudieron a su despacho para encomendarle el cargo, existiendo así requerimiento para aceptación.

Por la testifical del Sr. Blas confirmando que vinieron con el Sr. Gervasio a dicho objeto y que aceptó el cargo. Por la declaración del Sr. Gervasio al respecto y acerca de haberle pasado al Sr. Blas el trabajo particional que había comenzado su padre, perito con el que trabajaba el testigo (calificado en la sentencia de independiente, imparcial y carente de interés en el pleito), porque aquél lo iba a aprovechar continuándolo. Por la testifical de la Sra. Frida acerca del encargo y que ella misma redactó el documento de partición. A todo lo cual se añade la posesión por el Sr. Blas de la documentación original, exhibida en el acto del juicio, lo que carecería de sentido seguir teniéndola si no se le hubiese efectuado el encargo y aceptado expresamente.

Por los actos posteriores de éste, también comprobado en el juicio, acerca de su trabajo de localización, medición y valoración de fincas o bienes, así como la propuesta de partición de la herencia que dio a los dos hermanos presentes y envió por correo electrónico al que vive en Suiza, sin que hubiese acuerdo. Además de lo explicado por éste acerca de no haber podido terminar la partición por la necesidad de una previa liquidación de la sociedad de gananciales, habiendo interpuesto demanda al respecto, la cual fue inadmitida a trámite.

Y también su explicación razonable a la falta de respuesta al requerimiento notarial de 25 de noviembre de 2014 por parecerle una trampa dada su aceptación y trabajo desarrollado anteriormente.



SEGUNDO.- Contrariamente a lo considerado en la sentencia se alega en el recurso que tanto el contador partidor como el heredero demandado habrían mantenido documentalmente (burofax de 4/3/2015 , demanda de formación de inventario y contestación a la demanda del presente proceso), que fue éste y no los demandantes quien había requerido verbalmente al contador partidor y éste aceptado el encargo en el mes de septiembre de 2013. Por tanto, había que demandar a Don Juan Miguel y a éste correspondería demostrar que requirió en aquella fecha al contador partidor para realizar la partición y éste aceptó el cargo. Por ello tampoco podría tenerse en cuenta la conclusión extraída en la sentencia a las testificales al ser un hecho negado por el propio contador partidor y el demandado que el encargo lo hubieran efectuado los demandantes sino que el demandado. El único requerimiento sería el realizado vía notarial el día 25 de noviembre de 2014. Si los demandantes no hubiesen querido al Sr. Blas para la partición no le hubiesen requerido sino dejado pasar el tiempo caducando el plazo fijado en el testamento para realizarla. No sería una trampa sino buscar la mayor seguridad jurídica. Y podía haber dicho que ya había aceptado en septiembre de 2013. De común acuerdo con el demandado habrían tratado de suplir la renuncia con el burofax enviado cuatro meses después del requerimiento y con la presentación de la demanda de formación de inventario. Reuniones o conversaciones previas no serían un requerimiento formal y tampoco lo entendería así el contador en el burofax. Tampoco darle documentación para que conozca informes periciales de las herencias de padre y madre. Ni estaría probada la aceptación expresa en septiembre de 2013. El hecho de no haberse entregado los legados sería otro dato. El informe de valoración de bienes y partición del Sr. Blas estaría impugnado por esta parte y no tendría valor probatorio. Si lo hubiese realizado se lo habría entregado al demandado y éste lo habría aportado con su contestación a la demanda. Se trataría de un calco de lo ya realizado en su día por Don Gervasio . Y en cuanto a los actos posteriores se destaca en contra de la aceptación y de haber trabajado en la partición el año y dos meses trascurridos desde enero de 2014 al burofax de marzo de 2015, y no haberse entregado de legados (hasta después del requerimiento de los demandantes), no obstante que sabía que era necesario liquidar la sociedad de gananciales y que tenía un plazo de tres años para llevarla a cabo. el sorteo de contadores partidores, como se realizó con la herencia de su padre. No habría efectuado requerimiento para tal liquidación sino demanda judicial después del requerimiento de los demandantes y saber que se iban a sortear los contadores partidores notarialmente, lo cual habría sido también el motivo del burofax. De manera que el contador y el demandado estarían en connivencia y éste tendrían en el proceso actual la misma defensa y representación que aquél en la demanda de formación de inventario, cuya presentación sería para paralizar el sorteo. Se añade como jurisprudencia la STSJG de 30 de mayo de 2014 .

La parte demandada alegó en apoyo de la sentencia y en contra de los motivos del recurso, pidiendo su desestimación por las razones contenidas en su escrito de oposición.



TERCERO.- Pese a los esfuerzos desplegados a todo lo largo del proceso por el defensor de la parte demandante, ahora apelante, intentando destacar los puntos favorables a su tesis y contrarrestar los desfavorables, no se aprecian motivos para revocar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.

Previamente decir que no se discute que según el artículo 290 de la Ley de Derecho Civil de Galicia el cargo de contador-partidor se entenderá renunciado si dentro de los diez días hábiles siguientes al requerimiento de los herederos no fuera aceptado expresamente. Y realmente tampoco se cuestiona la interpretación efectuada en la sentencia apelada acerca de que no se exige un requerimiento notarial ni por escrito sino solo que sea expreso, por lo que vale también el verbal. Tema distinto es su demostración. El precepto de referencia, que modifica sustancialmente la regulación del Código Civil sobre el particular, exige tan sólo que la aceptación sea expresa, luego, excluidas las manifestaciones de consentimiento tácitas o presuntas, basta con que pueda resultar acreditada por cualquiera de los medios admitidos en Derecho sin necesidad de que revista una forma concreta. Si el plazo ha de tener alguna efectividad, la aceptación ha de ser recepticia ... (extracto de la STJG de 30/5/2014, invocada por ambas partes).

En el presente caso es verdad que en el burofax del Sr. Blas se dice que en septiembre de 2013 el demandado Don Juan Miguel le había requerido para la aceptación del cargo de contador partidor testamentario de la madre de los litigantes y que había aceptado expresamente. El juzgador de instancia, tras lo escuchado en el juicio, llegó a la conclusión de que fue requerido por los propios demandantes, Don Juan Antonio y Don Juan Alberto , no por el demandado Don Juan Miguel , por las razones expresadas en su sentencia sintetizadas más arriba. En realidad no puede afirmarse que el demandado no hubiera requerido también antes al Sr. Blas , pues no resulta así de lo declarado en el juicio por el Sr. Blas , el Sr. Gervasio y la Sra. Frida , con las demás pruebas y razones tenidas en cuenta en la sentencia, ni es incompatible con ello el burofax y la postura mantenida por el demandado, que en la contestación a la demanda ya alegó que primero fue él quien contactó con los contadores partidores designados en el testamento de su madre, habiéndole respondido uno que no aceptaba el encargo (Sr. Marcial ) y el otro que sí (Sr. Blas ), y que poco después éste reiteró su aceptación a los demandantes cuando fueron a su oficina profesional acompañados por el Sr. Gervasio y le entregaron la documentación.

Si los demandantes requirieron al Sr. Blas y éste aceptó el cargo expresamente es igual si antes lo había efectuado o no ante su hermano Don Juan Miguel , pues está claro que entonces no podría prosperar la demanda judicial de aquéllos acerca de una renuncia incompatible con tal aceptación. Ya por falta de legitimación ya por falta de amparo jurídico de la pretensión de los demandantes. Si se demostró o no es lo que hay que resolver ahora.

Revisada la valoración probatoria del asunto que nos ocupa el Tribunal llega a la misma conclusión sentenciada habida cuenta de las pruebas y razones expresadas en la misma, resumidas en otro apartado más arriba. El juzgador de instancia no basó su decisión en alguna prueba individual ni aisladamente considerada sino en un conjunto plural de pruebas, indicios y razones lógicas a la vista de lo actuado en el proceso, lo cual dota de rotundidad al resultado y son convincentes para extraer la consecuencia desestimatoria de la demanda. Deben tenerse aquí por reproducidos sus razonamientos en evitación de innecesarias repeticiones.

En el recurso se considera difícil de creer la postura del Sr. Blas y del demandado. En realidad lo que es difícil de sostener es la propia tesis de los demandantes a la vista de lo acontecido. No se trata solo de lo manifestado de manera clara, firme, coherente y convincente por el Sr. Blas . Sino que también encaja perfectamente con lo testificado por su empleada, además de por Don Raúl , y por el reconocimiento en la demanda y por Don Juan Antonio en el juicio acerca de haber ido con su hermano Don Juan Alberto al despacho del Sr. Blas comunicándole el nombramiento testamentario y para ver si aceptaba o no, habiéndole hecho entrega de la documentación relativa a los trabajos comenzados en su día por el perito práctico Don Gervasio (con quien trabajaba su hijo Raúl ) y de la documentación de las escrituras de las fincas y testamento. A lo cual se le añade que el Sr. Blas sigue actualmente en posesión de tal documentación, la cual exhibió en el juicio; como también sus trabajos de identificación de las fincas, mediciones, valoraciones y planos (negó que fuera el alagado calco de lo previamente realizado por el Sr. Gervasio padre); mantuvo reuniones con los interesados en la partición; y les entregó personalmente a los presentes en el lugar la propuesta de sus trabajos para ver si la aceptaban por acuerdo y al residente en Suiza a través de e-mail.

Es del todo ilógico todo ello y que no se le pidiese la documentación si realmente no hubiese aceptado expresamente, dado el corto plazo legal a dicho efecto. Y sí es lógico que no pudiese concluir el trabajo de partición encomendado sin la previa liquidación de la sociedad de gananciales del padre y madre de los litigantes para conocer los bienes que se adjudicaban a ésta y que debían pasar después a unos u otros sucesores testamentarios, pues aquél solo era contador partidor de esta herencia. El conjunto es suficiente para demostrar la aceptación expresa en cuestión.



CUARTO.- Lo expuesto en esta y en la sentencia de primera instancia es suficiente para desestimar el recurso de apelación, al girar lo demás argumentado en el mismo alrededor de lo ya tratado y no alterar el resultado final, siendo preceptiva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante vencida ( art.

398 LEC ) y la pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia apelada, con imposición a la parte recurrente de las costas de la alzada y pérdida del depósito para recurrir.

Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal arriba indicado.