Sentencia CIVIL Nº 164/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 713/2017 de 30 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0123656
Recurso de Apelación 713/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 636/2016
APELANTE Y DEMANDADO: BANKIA SA
PROCURADOR D.GONZALO HERRAIZ AGUIRRE
APELADOS Y DEMANDANTES-IMPUGNANTES: D Alberto Y Dña. Celia
PROCURADOR: D.JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA Nº 164/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR.PRESIDENTE :
D.FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D.ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a treinta de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
636/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante -
demandado, representado por el Procurador D.GONZALO HERRAIZ AGUIRRE contra D. Alberto y Dña.
Celia apelado - demandante, representado por el Procurador D.Javier Fraile Mena; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/04/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27/04/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el procurador Sr. Fraile Mena en nombre y representación de DON Alberto y DOÑA Celia contra BANKIA S. A., representada por el procurador Sr. Herraiz Aguirre y en consecuencia debo: .- Resolver los contratos objeto de litis .- Condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora 36.750,58 euros que devengaran el interés legal desde la fecha efectiva de la orden respectiva, de los que se descontarán los cupones brutos percibidos por la actora que devengarán el correspondiente interés, debiendo la actora reintegrar las acciones objeto del canje obligatorio.

.- Las costas causadas en esta instancia se imponen a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso interpuesto así como de impugnación de la sentencia sin que la apelante y demandada BANKIA se opusiera a dicha impugnación , y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26 de Abril de 2018.

Fundamentos

PRIMERO. - La Sentencia de primera instancia desestimó la pretensión de nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes al apreciar que la acción estaba caducada. Estimó la acción subsidiaria de resolución del contrato.

Recurre BANKIA, S.A. argumentando que en el tipo de relación jurídica sometido a debate sólo cabe declarar la nulidad por vicio por consentimiento, de tal manera que, habiendo caducado la acción para ejercitarla, el pronunciamiento debió ser desestimatorio de la demanda.

Por medio de impugnación de la Sentencia, la parte actora recurre la apreciación de caducidad de la acción de nulidad.



SEGUNDO. - Debe iniciarse el examen de las cuestiones planteadas valorando si en el caso estudiado se consideró erróneamente caducada la acción de nulidad por vicio de consentimiento, pues aunque la parte actora, con evidente error en la redacción del petitum, pide en su escrito la confirmación de la Sentencia, el hecho de impugnar la decisión adoptada en aquélla sobre la caducidad implica que está reiterando las pretensiones de su demanda derivadas de la acción de nulidad, de modo que la estimación de esa acción principal del escrito rector excluye la acción sobre resolución del contrato y, por tanto, los motivos de apelación planteados por la demandada.

Partiendo de que el vicio de consentimiento aducido se califica por el error sobre la naturaleza del producto contratado y el riesgo inherente, difícil de comprender sin un adecuado asesoramiento técnico, el cese en el pago de los cupones sólo ofrece una valoración parcial, una puesta en alerta primaria que puede ser suficiente para que algunas personas se cuestionen la verdadera naturaleza del producto, pero no necesariamente para que cualquiera se represente como probable el riesgo de pérdida de todo o la mayor parte de lo invertido, pues en ese momento sólo se frustra la rentabilidad, pero aparentemente se conserva el capital, de tal manera que si el inversor entendió la operación como un depósito sin riesgo, la ausencia de la rentabilidad prometida no tiene por qué cambiar esa percepción, pues aún no se ha delatado el factor más característico de este producto bancario: tratarse de una parte del capital de la entidad bancaria. Esto sólo se evidenció de manera incuestionable con la Resolución del FROB de 16 de abril de 2013, que en su fundamento de derecho octavo explica cómo han de soportar los acreedores subordinados las pérdidas de la reestructuración, obligando a convertir sus valores en capital cuando, como es el caso, se trata de participaciones preferentes o deuda subordinada sin vencimiento, lo cual luego se concreta y desarrolla en el acuerdo noveno de la Resolución. Por eso, y en la medida que la demanda se interpuso el día 4 de julio de 2016, no habían transcurrido los cuatro años previstos en el artículo 1.303 CC para considerar caducada la acción.

Procede, pues, revocar la Sentencia y decidir sobre la acción de nulidad por vicio de consentimiento planteada.



TERCERO. - La distinción que hace el artículo 63.1 g) LMV (' El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial '.) entre asesoramiento y comunicación comercial no viene definida por la intencionalidad de la Entidad Financiera, que puede estar movida en ambos casos, cuando la recomendación es a su iniciativa, por el deseo de captar al cliente para que lleve a cabo la contratación, ni tampoco por la amplitud en la explicación aportada sobre el producto ofrecido, ni siquiera por desarrollarse en el ámbito de una campaña comercial, sino por la medida en que pueda calificarse de un mero acto publicitario, el cual tiene por finalidad poner en conocimiento del potencial cliente la existencia del producto y sus particularidades con independencia de si el destinatario de la publicidad encaja o no en el perfil de interés atribuible al producto; o, por el contrario, de un consejo financiero específicamente dirigido al inversor.

También se ha de tener en cuenta que la mera comunicación comercial se agota en el acto publicitario, pues el posterior proceso negociador individualizado con el cliente captado requiere un aporte tal de información y explicaciones técnicas en este tipo de contratos para comprender su naturaleza, efectos, beneficios y riesgos a fin de valorarse por el consumidor si los considera acomodado a sus deseos o expectativas, que no resulta posible concebirlo como una simple continuación de la comunicación comercial, de modo que ésta operaría como un mero acto para inducir a la contratación. De hecho, en el proceso de negociación posterior es donde puede fraguarse el consejo o recomendación personalizada en función del perfil del cliente, sus intereses económicos y el grado o tipo de experiencia inversora previa, de modo que al final, cuando estamos ante un consumidor sin conocimientos financieros ni experiencias inversoras que permitan presumir en él conocimiento cabal sobre la complejidad y riesgos del negocio jurídico ofrecido, como es el caso, la Entidad se ve en la necesidad de asesorarle para que entienda el alcance de la inversión, la naturaleza del producto y la razón que lleva a la Entidad a recomendar su contratación, y, por ello, está obligada a prestar el servicio con toda la amplitud legalmente exigida, empezando por realizar el examen de idoneidad.



CUARTO.- Con relación al perfil inversor de los demandantes, no se cuestiona que los demandantes carecen por completo de conocimientos en materia de inversión, ni que la decisión de suscribir las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas surgiera del consejo de la directora de la sucursal bancaria.

Con esas premisas, de la prueba practicada no puede concluirse que los demandantes tuviesen experiencia alguna, ni financiera ni profesional, para conocer la naturaleza y riesgo de la operación, no siendo razón suficiente para ello la contratación de un producto de igual naturaleza emitido por otra sociedad, y menos si nunca ha desembocado en una situación crítica como lo ocurrido con el mismo producto de Caja Madrid.

Unas pocas operaciones inversoras concertadas por un ciudadano en un contexto de aparente normalidad empresarial, no permite presumir que conoce el riesgo si antes de concertar el que se pretende anular no ha sufrido las consecuencias de una pérdida económica derivada del funcionamiento del anterior, más bien lo contrario, en cuanto la ausencia de contingencias previas crea una confianza y seguridad que puede percibirse como inexistencia de riesgos.

El inversor que juega en el mercado buscando la máxima rentabilidad posible también acepta como una de sus reglas esenciales que a mayor ganancia hay superior riesgo de pérdida, por eso, con independencia de conocer los exactos matices y características de cada operación, sabe que la alta rentabilidad por encima de la normalmente prevista para otros productos más conservadores, va asociada a la posibilidad proporcionalmente creciente de perderlo todo, lo cual se traslada a su diligencia negocial para diseñar una estrategia en consonancia, de la que es enteramente responsable. Pero ese tipo de cliente no se revela con la suscripción única de productos donde su vulnerabilidad al riesgo de pérdida total no se percibe por la ratio citada de mayor rentabilidad mayor riesgo, y menos cuando se ofrecen como renta fija, donde la referida relación es, en apariencia, inexistente.

La situación descrita en los dos párrafos anteriores permite calificar a los actores como un tipo de inversor conservador, un mero ahorrador que no concibe el riesgo como un componente de sus operaciones financieras. La gran crisis financiera de estos tiempos, de notorio conocimiento, ha puesto a prueba, entre muchas cosas, la efectiva producción de pérdidas, aparentemente improbables, objeto de advertencia en la definición de riesgos para el inversor, susceptibles de pasar desapercibidas en una situación económica regular donde no se espera la debacle de la Entidad emisora. En un contexto de normalidad y aparente bonanza económica, la advertencia genérica de pérdida total de inversión se siente lejana y poco probable en quien no tiene especiales conocimientos financieros fiando sus decisiones al consejo de expertos, y si es fundamentalmente ahorrador su objetivo es obtener una renta fija con el dinero disponible confiando en la solidez de la Caja o Banco donde tiene depositado su dinero. Quizás ese ahorrador pueda permitirse cierto riesgo comprando acciones o fondos de inversión, pero en tal caso lo sabe, conoce que con su dinero está adquiriendo títulos y el valor de éstos fluctúa, y asume la posibilidad de perderlo porque en contrapartida sabe también que puede ganar mucho dinero vendiéndolos cuando su valor aumente. En ese caso, participa en un juego especulativo donde nunca se le ocurriría apostar todo sus ahorros, sino una porción pequeña que no ponga en peligro la parte principal de su peculio. Sobre éste, la premisa principal es la rentabilidad segura, aunque no sea elevada, y sin riesgo de pérdida, de modo que la inversión especulativa es meramente complementaria. Es en esos términos, y sin mucho esfuerzo, como puede definirse la muestra característica de un ciudadano con perfil ahorrador-inversor, o conservador, fácilmente detectable. Pues bien, el deber del profesional, de acuerdo con las obligaciones de informar y asesorar a quien le pide consejo, es reconocer ese perfil evaluándolo adecuadamente, y por ello ha de conocer su situación financiera al completo para determinar la medida en que su propuesta es o no idónea para el cliente, si está dentro de los márgenes de riesgo normalmente asumidos por él y cuál es el que pretende aceptar. No se trata, pues, de buscar un cliente para el producto que se quiere vender, sino de encontrar un producto adecuado para el cliente que quiere invertir, dentro de los disponibles por la Entidad. Por ello, respecto a ese cliente la Entidad no puede limitarse a hacer hincapié en la rentabilidad y que se trata de un producto de renta fija, sino especialmente a explicarle cuál es su naturaleza en términos simples, llanos y entendibles por cualquiera, es decir, diciéndole que no está depositando su dinero en ningún sitio, ni lo está prestando, sino comprando unos títulos, de los que será dueño a perpetuidad, y su valor será el que terceros quieran pagar por ellos, de modo que, como le ocurriría con las acciones, la especulación puede dar lugar a que gane o pierda cuando lo venda e, incluso, que nadie se lo quiera comprar. Una persona con el perfil ahorrador indicado es susceptible de verse atraída por ofrecimientos de altos rendimientos fijos y no tener en cuenta la naturaleza de la inversión y los riesgos inherentes a ella aunque manifieste conocerlos, incluso puede creer que dispone de mayor cultura financiera de la que realmente tiene, lo cual, por otra parte, resulta fácil detectar en una entrevista realizada por un profesional, por eso el deber de informar se acentúa para ' determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa ', como razona la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 20 de enero de 2014 , 7 de julio de 2014 y 8 de julio de 2014 . En ese contexto no basta confiar en las respuestas a un test con preguntas muy genéricas donde no resulta posible saber la medida en la que el cliente puede conocer verdaderamente la naturaleza y riesgos del producto, o, por el contrario, si cree conocerlos. Así, a la pregunta de si '¿Conoce Ud. la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija? ', marcar con una X la respuesta ' Conozco los aspectos necesarios ', no permite saber cuáles son esos ' aspectos ' que el cliente dice conocer. Incluso en algunos casos las preguntas requieren tener ciertos conocimientos financieros previos, no presumibles en el tipo de inversor del que nos ocupamos, como ocurre con la pregunta 3 del test de conveniencia, y pueden inducir a error cuando en esa misma pregunta se insta a responder sobre si conoce y entiende ' El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro ', pues se da por hecho que las participaciones preferentes tienen un riesgo bajo, lo cual, obviamente, depende de la solvencia de la Entidad o sociedad mercantil que las emita, dato conocido por ésta pero de difícil acceso y comprobación para el cliente. Es más, ni siquiera cabría calificarlas de renta fija si el pago de la remuneración puede suspenderse en caso de no obtención de beneficios.

Pero además, como ya se argumentó en el fundamento jurídico anterior, CAJA MADRID no sólo estaba obligada a realizar el test de conveniencia, sino que debió informarse sobre la idoneidad del producto para aconsejarlo a los demandantes. Puede ser que la propia CAJA MADRID, y con mayor motivo sus empleados, creyera de buena fe en las participaciones preferentes como un producto financiero seguro y adecuado para ofrecerlo a los demandantes, como clientes de perfil conservador que eran, pero si es así obvió el aspecto especulativo que le lleva a advertir en los trípticos y folletos informativos sobre el riesgo de pérdida, lo cual revela cierta incongruencia en su comportamiento a la hora de establecer si es o no adecuado para el cliente al que se ofreció, y convierte en irrelevante la información técnica proporcionada al centrarse la contratación en el trato personal e información prestada por el empleado, lo cual permite calificar el error de excusable, y por recaer sobre la esencia del contrato provoca su nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.266 CC . A esos efectos debe también tenerse en cuenta que la Ley del Mercado de Valores 24/1988 no prevé consecuencias sobre el contrato en caso de incumplirse o no llevarse a cabo adecuadamente los exámenes de conveniencia e idoneidad, pero sus exigencias sirven como canon de diligencia para valorar la actitud de la Entidad emisora y el modo en que su comportamiento llevó al error en la contratación, tal como se ha explicado.

Lo anteriormente expuesto nos lleva a estimar el recurso y la demanda.



QUINTO. - Con relación a los efectos de la declaración de nulidad, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.303 CC (' Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes .'). Debe destacarse que, como decíamos en la Sentencia de esta Sala dictada en el proceso de apelación 250/2015 , ' La declaración de nulidad del contrato litigioso -efectuada por la sentencia apelada en pronunciamiento no cuestionado en esta alzada y, por ende, firme- determina, por imperativo legal, conforme a lo prevenido por el artículo 1303 del Código Civil , la recíproca restitución, por los contratantes, de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses. Restitución que -como precisaron, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 y 22 de noviembre de 2005 -, al surgir directamente de la Ley, no necesita de petición expresa de la parte pudiendo ser declarada por el Juez en virtud del Principio iura novit curia, sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concedido. ' Consecuencia de lo anteriormente expuesto es que si los frutos de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas fueron los intereses satisfechos por la Entidad Bancaria durante el tiempo de vigencia de la inversión, los frutos producidos por la cantidad de dinero entregada a aquélla para la compra de los títulos serán los intereses que hayan generado hasta la efectiva devolución, intereses que a falta de un cómputo específico se han de presumir obtenidos en el porcentaje correspondiente al legal. De igual modo, los demandantes deben devolver las acciones por las que fueron canjeadas las participaciones preferentes, los cupones percibidos por éstas y dividendos de aquéllas.

Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo 716/2016 , entiende que deben devolverse con los intereses legales devengados desde la fecha de su cobro, acudiendo para ello al principio de restitución íntegra de las prestaciones, lo cual nos obliga a acordarlo así en esta resolución, apartándonos del criterio mantenido por esta Sala en tiempos pasados.



SEXTO.- A tenor de lo establecido en el artículo 398 LEC , no procede hacer imposición de costas en esta alzada, pues, de un lado, se ha estimado la impugnación de la Sentencia planteada por la parte actora, de otro, al haber quedado con ello excluidos del objeto de apelación los motivos alegados por la parte demandada, no se ha entrado a valorarlos.

Por el contrario, en cuanto la estimación de la impugnación implica estimar por completo la demanda, la imposición de costas a la demandada realizada en la primera instancia, procede mantenerse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Gonzalo Herraiz Aguirre en nombre y representación de BANKIA, S.L., y con estimación del presentado mediante impugnación por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de Dª Celia y D Alberto , ambos planteados contra la sentencia de fecha 27 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de primera instancia número 82 de Madrid, REVOCAMOS la referida resolución, y dictamos otra, en cuya virtud DECLARAMOSNULOS los contratos de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas objeto de la contienda.

CONDENAMOS a BANKIA, S.A. a devolver a Dª Celia y D Alberto la cantidad de 36.750,58€ , con los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción, previa restitución de los títulos recibidos por los demandantes obrantes en su poder, así como los cupones y dividendos recibidos durante la vigencia del contrato, más los intereses que hayan devengado desde su entrega.

CONFIRMAMOS el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia.

No hacemos imposición de las costas de esta alzada, con devolución del depósito constituido por la parte impugnante de la Sentencia, y pérdida del efectuado por BANKIA, S.A.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe