Sentencia CIVIL Nº 164/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 163/2017 de 04 de Abril de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000163/2017
NIG: 3502341120140001088
Resolución:Sentencia 000164/2018
Proc. origen: Juicio verbal (250.2) Nº proc. origen: 0000183/2014-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Santa María de Guía de Gran Canaria
Apelado: Luis Francisco ; Abogado: Emilia ; Procurador: Francisco Javier Artiles Martinez
Apelado: Gracia ; Abogado: Emilia ; Procurador: Francisco Javier Artiles Martinez
Apelado: Lorenza ; Abogado: Emilia ; Procurador: Francisco Javier Artiles Martinez
Apelado: Emilia ; Abogado: Emilia ; Procurador: Francisco Javier Artiles Martinez
Apelado: Martin ; Abogado: Emilia ; Procurador: Francisco Javier Artiles Martinez
Apelado: Oscar ; Abogado: Emilia ; Procurador: Francisco Javier Artiles Martinez
Apelado: Remigio ; Abogado: Emilia ; Procurador: Francisco Javier Artiles Martinez
Apelado: Sara ; Abogado: Emilia ; Procurador: Francisco Javier Artiles Martinez
Apelante: Ángel Jesús ; Abogado: Luis Mejias Ruiz; Procurador: Francisco Javier Jimenez Castro
Apelante: Cecilia ; Abogado: Luis Mejias Ruiz; Procurador: Francisco Javier Jimenez Castro
SENTENCIA
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Iltmo Sr.:
Don Víctor Caba Villarejo
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En Las Palmas de G. C., a cuatro de abril de dos mil dieciocho;

Vistas por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente
rollo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº Dos de Santa María de Guía de Gran Canaria en los autos referenciados, seguidos a instancia de
Dña. Emilia , D. Martin y LA COMUNIDAD HEREDITARIA DE Dña. Lorenza , parte apelada, representados
en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Francisco Javier Artiles Martínez y dirigidos por la
Letrada doña Emilia contra D. Ángel Jesús y Dª. Cecilia , parte apelante, representados por el Procurador
don Francisco Javier Jiménez Castro y dirigidos por el Letrado don Luis Mejías Ruiz, siendo ponente el Sr.
Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Santa María de Guía de GC se dictó sentencia en los referidos autos de fecha 9 de noviembre de 2.016 , del siguiente tenor: ' Se ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la demandante Dña. Emilia , D. Martin y LA COMUNIDAD HEREDITARIA de Dña. Lorenza contra la demandada D. Ángel Jesús y Dña. Cecilia y, en consecuencia: 1.-Se condena a la demandada a restituir a su estado primitivo el camino situado al oeste de la finca de la actora (finca NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa María de Guía, tomo 112, libro 26, folio 67), lo que comporta la obligación de: a) derruir el muro de piedra construido y levantar otro, también de piedra, de modo que el camino situado al oeste de la propiedad de la actora, desde la calle Pablo Díaz hasta la finca de la demandada, tenga una anchura de 1,57 metros; y b) suprimir el pavimento de hormigón o cemento en todo lo que exceda del ancho de 1,57 metros del camino.

2.- Se condena a la demandada a abonar las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada y al que se opuso la parte demandante, acordándose la remisión de los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes que se verificó como consta, y recibidos los autos en esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de GC, se formó el presente rollo de apelación, personándose la parte apelante y apelada y seguidos los trámites procedentes quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Insiste la parte demandada aquí apelante en la concurrencia de la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario puesto que fueron autorizados expresamente en el año 2.011 por doña Antonieta y don Eutimio para realizar la obras objeto de litis (doc.1 de la contestación), en calidad de herederos de los titulares registrales y catastrales de la finca, que fue de sus padres, don Genaro y doña Daniela .

Que ante la posible confusión de fincas o parcelas, arrogándose los actores y los señores Antonieta Eutimio la titularidad del terreno sobre el que la parte demandada ejecutó las obras de ampliación autorizadas por estos últimos debió ampliarse también la demanda contra ellos. Y ello porque los actores consideran que el camino en cuestión discurre en parte por su finca y en cambio los señores Antonieta Eutimio sostienen por el contrario que pertenece a una finca de su propiedad.

Motivo de apelación que no concurre pues la sentencia definitiva que aquí se dicte en modo alguno afectaría a aquellas personas que no han sido parte en esta litis, a los hermanos Antonieta Eutimio que se consideran titulares dominicales del terreno afectado por las obras ejecutadas por la parte demandada, sino que ejercitándose una acción negatoria de servidumbre de paso son los actores los que deberán acreditar previamente que son titulares dominicales del fundo sobre el que se pasa el camino y se han realizado las obras de ampliación del mismo.

Los Sres. Antonieta Eutimio no se verán afectados por la resolución que se dicte puesto que la afirmación o negación del dominio sobre el terreno discutido únicamente vinculará a los demandantes respecto de esta concreta litis, que niegan la existencia de servidumbre de paso alguna que grave su terreno, lo cual enlaza con su legitimación activa y en nada afecta a la titularidad dominical del terreno afirmada por los Sres.

Antonieta Eutimio .

Ejercitada acción negatoria de servidumbre predial, la negación por el demandado de la condición de propietario del que en su caso sería predio sirviente, acarrea como presupuesto lógico que el accionante haya de probar el dominio (entre otras, Sentencias 17 de junio de 1951 , 27 marzo y 23 junio 1995 y 13 junio 1998 ), lo cual entronca con su legitimación activa y carencia de acción de modo que si los actores apelados no prueban que el terreno discutido sobre el que se amplió el camino pertenece a su finca registral NUM000 la acción ejercitada en la demanda debe ser desestimada.

Por otra parte no probar por los actores en esta litis su condición de propietarios del terreno no implica que no puedan hacerlo en un eventual litigio sobre la propiedad del terreno entre ellos y los Sres. Antonieta Eutimio , quienes se arrogan la titularidad del dominio de la finca catastral NUM001 del polígono NUM002 , finca registral NUM003 .

Y en cuanto a la acción subsidiaria, de considerarse que existe la servidumbre de paso ampliándose la anchura del camino por la parte demandada sin autorización de los actores, la relación jurídico-procesal quedaría plena y perfectamente constituida entre el propietario del que se dice ser el predio sirviente (como demandante) y el dueño del que se afirma ser el predio dominante (como demandado), sin que la sentencia que en el proceso recaiga pueda afectar o perjudicar directamente a ninguna otra persona distinta de los que, como demandante y demandado, han sido partes en el proceso, que es lo que trata de evitar el instituto del litis consorcio pasivo necesario.



SEGUNDO.- Alega la parte recurrente en segundo lugar falta de motivación suficiente, falta de valoración de la prueba testifical, infracción de la tutela judicial efectiva e incongruencia.

Expresa la parte recurrente que la sentencia recurrida tras considerar que la actora no acredita la titularidad dominical del camino en cuestión, sin embargo, sorprendentemente, estima la demanda cuando quedó acreditado el incumplimiento por la actora de los requisitos exigidos para la viabilidad de la acción ejercitada. Y es que si la parte actora no prueba su dominio sobre el terreno litigioso la acción negatoria de servidumbre de paso debe ser desestimada, más el juzgador a quo pese a reconocer que la actora no acredita que fuere la propietaria del camino condena al demandado a derruir el muro de piedra y reconstruir el antiguo muro que servía de lindero Oeste de la finca de la actora, y considera que con ello se incurre en vicio de incongruencia puesto que la sentencia resuelve sobre algo no debatido en la litis por no haber sido objeto de la demanda con la consiguiente indefensión para la parte demandada.

Motivo de apelación que se desestima porque la resolución recurrida no resuelve la litis concediendo algo no pedido, derruir el muro existente reconstruyendo el anterior por el lugar por el que discurría, puesto que ello puede considerarse pedido en el suplico de la demanda al interesar los actores que se declare que su finca está libre de cargas y gravámenes y se condene al demandado a dejar la finca en su estado originario, o en caso de que se considerara que existe una servidumbre de paso a favor del demandado se condene al demandado a restituir la finca a su estado anterior.

Es decir fuere porque no existe servidumbre de paso alguna a favor de la finca del demandado o porque existiendo los recurrentes habrían ampliado su anchura a costa de la finca del predio sirviente es lo cierto que peticionan el retorno de la misma a su estado primitivo, lo cual implica la restitución del terreno apropiado y restablecimiento del muro lindero.



TERCERO.- Falta de legitimación activa y falta de acción.

Habiéndose ejercitado con carácter principal una acción negatoria de servidumbre de paso que como protectora de derecho de propiedad tiene por objeto la declaración negativa de que un determinado predio no está sometido a un derecho real de servidumbre constituye presupuesto ineludible la prueba del derecho de propiedad de la parte demandante.

Efectivamente tratándose de una servidumbre de paso es ineludible que el actor pruebe que es propietario del camino por el que se halla establecido el paso, cuya presunta servidumbre pretende negar.

Por tanto si la parte demandante no prueba su dominio sobre el terreno litigioso, la acción habrá de ser desestimada.

Pues bien el juez a quo estimó la demanda porque considera que aun cuando no probó la actora ser propietaria del camino sí acreditó ser propietaria de la finca cuyo muro, en el lindero Oeste, fue derruido por los demandados para ampliar la anchura del camino, muro que considera elemento divisorio de la finca de los apelados.

Ahora bien, ello implica al igual que sucede con parte del camino de paso que los actores deban probar que esa finca cuyo muro lindero Oeste quedó alterado es de su propiedad, formando parte el muro de su finca registral NUM000 , y es precisamente esto lo que considero que no ha quedado acreditado en la litis con la seguridad exigible. Los actores no han probado que el terreno reivindicado forme parte de la finca registral NUM000 de su propiedad.

En efecto los actores deberían haber probado que la finca registral NUM000 se corresponde con la finca catastral NUM001 del polígono NUM002 (folio 151), cuyo lindero Norte sería la finca catastral NUM004 titularidad del demandado. El levantamiento planimétrico aportado con la demanda parte de la delimitación física de la finca tal y como la sitúa el perito sobre el terreno según indicación propia de los actores pero no se acredita que se corresponda con la descripción de linderos contenida en la descripción registral de la finca, debidamente actualizados. Y así se dice que linda al Norte con doña Reyes ignorándose su relación con aquellos de quienes trae causa la propiedad del demandado Sr. Ángel Jesús , finca catastral NUM004 y registral NUM005 , siendo que el lindero Sur de esta finca sería 'parte con serventía y parte con Genaro ', causante de los Sres. Eutimio Antonieta , quienes se consideran propietarios del terreno discutido y de ahí su autorización escrita a los demandados permitiendo la ampliación del camino, pero bajo la cobertura de su finca registral NUM003 .

La finca del demandado don Ángel Jesús no linda por su lindero Sur con la finca de los actores sino en parte con Genaro , y al Poniente con DIRECCION000 .

Y en cuanto a este lindero Oeste o Poniente la finca de los actores refiere que linda con camino público más el propio juzgador tras expresar que podría identificarse con la actual DIRECCION000 , sin embargo, considera que no existe prueba suficiente sobre ello porque tras estudio de la historia registral de tal finca constata que inicialmente no lindaba con camino público ni con calle o vía de dominio público, sino con herederos de don Borja , ignorando la razón de tal cambio de lindero apuntando como explicación plausible que los herederos de este último transmitieran a la actora o a sus causantes su terreno o una posible expropiación del Ayuntamiento de Galdar, de forma que lo que antes eran terrenos de los herederos de don Borja pasara a ser la calle DIRECCION000 , si bien reconoce que sobre tales extremos no existe prueba alguna.

Por otra parte la propia parte demandante admite una posible confusión de parcelas.

En definitiva de las pruebas practicadas en esta litis no es posible afirmar con el rigor necesario que parte del terreno sobre el que se amplió el camino de entrada a la finca del demandado sea de la propiedad de los actores.

Y como es sabido el éxito de la acción declarativa de dominio y de la reivindicatoria requieren la perfecta identificación de la cosa objeto de la misma, de manera que no se susciten dudas racionales sobre cuál sea.

Y para identificar la cosa no es bastante que se describa en el título presentado con la demanda, sino que se requiere que la finca de determine por los cuatro puntos cardinales, que sobre el terreno deben venir determinados exactamente y con toda precisión. Ha de fijarse la situación, cabida y linderos de las fincas, demostrando los actores que el terreno cuyo dominio reclaman es aquel al que se refiere el título de su propiedad.

Y en el caso de autos falta la identificación suficiente de la finca de los actores, estos no han demostrado que el predio topográficamente situado al Sur de la finca del demandado Sr. Ángel Jesús sea el mismo al que se refiere su título de propiedad.

En su consecuencia, el recurso de apelación interpuesto por los demandados contra la sentencia de primera instancia ha de ser estimado y con revocación de la resolución recurrida la demanda ha de ser desestimada, absolviendo a los demandados de las pretensiones contenidas en ella con expresa condena a la parte actora al pago de las costas procesales de la primera instancia ( art. 394LEC ).



CUARTO.- Estimado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia no procede hacer condena alguna en cuanto al pago de las costas procesales de esta alzada ( art 398 LEC ).

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de general y especial aplicación, adopto el siguiente:

Fallo

Que debo estimar y estimo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Ángel Jesús y doña Cecilia contra la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2016 dictada en el Juicio Verbal nº183/2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Guía , que revocamos y en su lugar desestimo la demanda interpuesta por Dña. Emilia , D. Martin y LA COMUNIDAD HEREDITARIA de Dña. Lorenza contra la demandada D. Ángel Jesús y Dña. Cecilia absolviendo a estos demandados de las pretensiones contenidas en la demanda condenado a los actores al pago de las costas de la primera instancia y sin que proceda hacer expresa condena respecto de las devengadas en esta alzada.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.