Sentencia CIVIL Nº 164/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1036/2017 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1036/2017 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cornellà de
Llobregat (UPAD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 196/2016
Parte recurrente/Solicitante: Benjamín
Procurador/a: GRISELDA MARTINEZ DEL TORO
Abogado/a:
Parte recurrida: Modesta
Procurador/a: TERESA MARTI AMIGO
Abogado/a: DAVID GALLEGO PRAT
SENTENCIA Nº 164/2019
Barcelona, 25 de marzo de 2019.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Maria
Dolors Montolio Serra, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Maria Dolors Montolio Serra, actuando la primera
de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 1036/17, interpuesto contra la
sentencia dictada el día 31 de mayo de 2017 en el procedimiento nº 196/16, tramitado por el Juzgado de
Primera Instancia nº 1 de Cornellà de Llobregat en el que es recurrente Don Benjamín y apelada Doña
Modesta , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Modesta frente a Benjamín , DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a indemnizar a la actora en la cantidad de 18.934,81€ junto con los intereses legales.

Dada la estimación parcial de la presente demanda, cada parte soportara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Maria Dolors Montolio Serra.

Fundamentos

PRIMERO.Planteamiento del litigio.

La Sra. Modesta formula demanda contra el abogado Sr. Benjamín cuyos servicios había contratado tras haber sido despedida de la empresa Transdina SA por motivos objetivos percibiendo por ello una indemnización de 24.491,21 €.

Alega que al tener por aquel entonces reducida su jornada laboral por la guarda de su hija, el despido por motivos objetivos, era nulo de conformidad con los artículos 53 y 55 ET .

El Sr. Benjamín así le informó y habiendo preparado la demanda de conciliación, presentó la demanda judicial fuera ya de plazo por lo que se estimó la excepción de caducidad que opuso la empresa. A pesar de no existir posibilidades de que pudiera prosperar, el Sr. Benjamín insistió en anunciar recurso de suplicación.

No obstante, este recurso de nuevo lo presentó fuera de plazo.

Ejercita contra el mismo acción de responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones contractuales y reclama como indemnización por el perjuicio causado la cantidad que le hubiera correspondido como despido improcedente con deducción de los 24.491,21€ que ya percibió de la empresa. Reclama así, 25.121,15€ más intereses legales desde la demanda.

El demandado alega que, según su criterio, aquella demanda no se presentó fuera de plazo y que si el recurso de suplicación fue presentado fuera de plazo fue debido a que la propia demandante fue a recoger la notificación y se la entregó a él justo el día antes que finiera el plazo. Añade que a otro de los demandantes le fue admitido el recurso de suplicación estando pendiente de resolución el recurso de casación por unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo. Niega, en definitiva, haber actuado incorrectamente en el cumplimiento de sus obligaciones. Subsidiariamente alega que, de apreciarse responsabilidad, de la indemnización que se conceda deberían detraerse los honorarios que no ha cobrado. Además debería moderarse la indemnización que se reclama en un 50% porque se parte de la presunción del éxito de la reclamación que no puede asegurarse porque la propia ley prevé la posibilidad que se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con esa situación del trabajador. En el presente caso Transdina SA presentó una carta de despido alegando abundantes motivos para calificar el despido de objetivo y de considerarse así, el despido sería legal.

La sentencia estima en parte la demanda al estimar 'adecuada a derecho la petición efectuada por la parte actora en cuanto a la viabilidad de la acción planteada, teniendo como antecedente, los propios referentes aportados por la actora en un caso de igual significación que el presente, no obstante, a dicha cantidad debe sustraerse, los honorarios establecidos por la parte demandada, habiendo quedado acreditado por la propia declaración de la parte actora, que no se ha abonado cantidad alguna al demandado, cuantificando sus servicios en la cantidad ascendente a 6.186,34€'.

La cantidad en la que se concreta la condena es de 18.934,81€ que devengará a favor de la demandante los intereses legales reclamados y sin imposición de las costas.

Contra esta resolución recurre sólo el demandado. Alega que la sentencia no ha tenido en cuenta la posibilidad de fracaso de las pretensiones de la Sra. Modesta . Invoca al efecto errónea valoración de la prueba y la no realización de un cálculo prospectivo de oportunidades del éxito de la acción que en el presente caso o no existían o eran escasas lo que conllevaría un reducción de la indemnización al 50%.



SEGUNDO .- Responsabilidad del letrado demandado Señalar en primer lugar que, atendidos los términos en que se ha planteado el recurso y los extensos razonamientos que se contienen en la sentencia en relación a la propia acción de responsabilidad del letrado y la jurisprudencia dictada al efecto (F de Dº 2º) a los mismos debemos estar, sin nada más que añadir a fin de no incurrir en innecesarias reiteraciones.

En el presente caso, el incumplimiento contractual del abogado Sr. Benjamín resulta palpable tras haber dejado transcurrir el plazo legalmente establecido para presentar la demanda en reclamación de los derechos laborales de quien habían contratado sus servicios.

La alegación del apelante en relación a la discrepancia sobre la posible incorrección de la decisión del juzgado de apreciar la caducidad de la acción por haber sido presentada, si alguna razón tenía, ha quedado ya resuelta por el Tribunal Supremo en el auto de 21 de junio de 2016 en los siguientes términos: ' Tanto la sentencia de instancia como la Sala de suplicación consideran que a partir del 16/8/2013 , día siguiente al de efectos del despido, empieza a computar el plazo de 20 días hábiles para la interposición de la demanda de despido. Dicho plazo se interrumpió por la presentación de la papeleta de conciliación administrativa - 22/8/2013- reanudándose el día siguiente a celebrarse el acto de conciliación. Desde el 16/8 al 21/8 han transcurrido 4 días hábiles - sin contar el día de la presentación de la papeleta de conciliación. El plazo se interrumpió del 22/8 al 13/9, concluyendo que la acción caducó el 8/10, teniendo en cuenta que el 24/9 es fiesta en Barcelona. Habiéndose presentado la demanda el 16/1/2014 se declara caducada la acción (...) '.

Y tras la cita de los preceptos y doctrina jurisprudencial que considera precisa, añade: ' Queda acreditado que la demanda se presentó transcurrido el plazo en exceso y lo que se cuestiona es la interpretación del art 65.1 LRJS , que señala que 'La presentación de la solicitud de conciliación o de mediación suspenderá los plazos de caducidad e interrumpirá los de prescripción. El cómputo de la caducidad se reanudará al día siguiente de intentada la conciliación o mediación o transcurridos quince días hábiles, excluyendo del cómputo los sábados, desde su presentación sin que se haya celebrado'. Consta que el 15/8/2013 se hizo efectivo el despido objetivo por causa productiva y organizativa; se presenta la demanda de conciliación administrativa el día 22 de agosto, que se celebró sin éxito el 19/12/2013. La demanda judicial se presentó el 16/1/2014. La sentencia, considera que la presentación de la demanda de conciliación administrativa interrumpió el plazo de los veinte días de caducidad, y dado que la fijación de la fecha de la celebración de la conciliación administrativa es para casi 3 meses después, se estima que el plazo de caducidad únicamente queda suspendido durante quince días hábiles, ex art 65.1 LRJS . Estos 15 días finalizaron el 13/9. Los dieciséis días de plazo de caducidad restantes se iniciaron el día 14 de septiembre y finalizaron el día 8 de octubre de 2013 teniendo en cuenta que el día 24 de septiembre es fiesta local en Barcelona. La sentencia concluye que la demanda judicial debió presentarse antes del 8/10/2013 y como máximo antes de las 15 horas del 9/10/2013 en aplicación del artículo núm.135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Habiendo presentado la demanda el día 16 de enero de 2014, se declara que el plazo de caducidad hacía meses que había transcurrido.

4.- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones' La presentación de la demanda una vez transcurrido el plazo legalmente establecido para ello conllevó que la acción ejercida caducara. La inactividad del abogado o su mal hacer conllevó que el procedimiento iniciado no pudiera cumplir el fin para para el que se había incoado, es decir el examen del despido de la Sra. Modesta . La actuación del abogado, no puede calificarse más que de contraria al deber de diligencia profesional que le es exigible tal y como ha mantenido la jurisprudencia en diversas ocasiones.

Así en la sentencia de 28 de junio 2012,el Tribunal Supremo recuerda que ' el deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 )' .



TERCERO.- Nexo de causalidad entre el incumplimiento y el daño por el que se reclama.

Como ya se razona en la sentencia que se recurre, para apreciar responsabilidad en el abogado es necesario que exista un nexo causal entre ese incumplimiento de los deberes profesionales que se le imputan ( y que en presente caso ha quedado acreditado) y el daño producido que ha de ser objetivamente imputable al abogado con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico.

Con reiteración ha mantenido la jurisprudencia que el juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado ' impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido - siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC ( STS de 23 de julio de 2008 )' ( STS 28 de junio de 2012 ) .

En aquellos casos en los que analiza la posible responsabilidad del abogado para presentar la solicitud dentro del plazo establecido por la ley con la consecuencia de haber dejado caducar o prescribir la acción, o por no haber presentado una apelación en el plazo legalmente establecido, la jurisprudencia señala que el tribunal debe hacer una operación intelectual basado en criterios de verosimilitud o probabilidad de cuál habría sido el resultado de aquel litigio de haberse instado en tiempo. Este análisis se centra, en definitiva, en la verisimilitud o probabilidad de que el resultado que se perseguía en el procedimiento anterior se hubiera conseguido. No es necesaria, sin embargo, una absoluta certeza de que la reclamación frustrada por la actuación negligente del abogado se hubiera obtenido. Tan solo una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado de no haber mediado la negligencia profesional. Es la conocida doctrina jurisprudencial de la pérdida de oportunidad.

Así se mantiene por el Tribunal Supremo que ' la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente' ( SSTS de 20 de mayo de 1996 , 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008 , 3 de julio de 2008 , 23 de octubre de 2008 , 12 de mayo de 2009 , 5 de junio de 2013 ... ). En consecuencia, no puede confundirse ese deber de hacer un cálculo prospectivo de oportunidades del éxito de aquella acción con la valoración discrecional de la compensación que corresponde al daño moral.

En el presente procedimiento, no se reclama por daño moral sino en base a la pérdida de oportunidad en base a la absoluta o alta probabilidad del éxito de la demanda que el Sr. Benjamín presentó fuera de plazo. Ello obliga a examinar cuáles eran las posibilidades que prosperara la reclamación de la Sra. Modesta , puesto que la existencia de tales oportunidades y las expectativas frustradas, son presupuestos necesarios de la acción ( STS de 15 de noviembre del 2007 ).



CUARTO .- Análisis prospectivo del éxito de la reclamación laboral de la demandante.

No es un hecho controvertido en el presente procedimiento que, cuando la Sra. Modesta fue despedida Transdina debido 'a la necesidad objetivamente acreditada , de amortizar su puesto de trabajo por la concurrencia de las causas productivas y organizativas' de la empresa( art. 52.c ET ), aquella trabajadora se encontraba en la situación prevista en el artículo 37.6 ET (f.14).

Pues bien, el artículo 53.4 ET establece que será nula la decisión extintiva del contrato de trabajo por causas objetivas, entre otros, de los 'trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos de los que se refieren los artículo 37.4,5 y 6 o estén disfrutando de ellos'.

El demandado se basa en el antepenúltimo párrafo de ese mismo precepto para negar que las perspectivas de éxito de la acción de nulidad del despido fueran totales y en consecuencia solicitar una moderación de la indemnización al 50%.

Efectivamente establece ese apartado del artículo 53. 4 que 'lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados'.

Pues bien, para rechazar la argumentación del apelante y con ello desestimara el recurso bastará remitirnos a la doctrina fijada al respecto por la sala de los Social del Tribunal Supremo que se resume en la sentencia de 11 de enero de 2018 .

En ese caso se interpuso recurso de casación para unificación de doctrina contra una sentencia del TSJ de Madrid ' que declara improcedente el despido de un trabajador con reducción de jornada por guarda legal de su hija indicando que la nulidad no procede, por haberse instado el despido un año y siete meses después de la solicitud de reducción de jornada, dato que revela, a juicio de la sala de suplicación, que no fue en represalia de la misma '. Pues bien, el Tribunal Supremo lo resuelve remitiéndose a la doctrina ya fijada, entre otras en las sentencias de 25 de noviembre de 2014 y 18 de abril de 2017 en los siguientes términos : ' El motivo debe prosperar porque, como en supuestos semejantes de guarda o atención a un familiar ha declarado esta Sala (SS. TS. de 16 de octubre de 2012 (Rcud. 247/2011 ) y 25 de enero de 2013 (Rcud.

1144/2012 ) entre otras, como las en ellas citadas que sigue a la del T.C. nº 92/2008, de 21 de julio , la protección que los preceptos citados otorgan quedaría vacía de contenido si no conllevara la nulidad objetiva de las conductas que atentan contra él, cual acaece con los despidos que se consideran improcedentes. Así en nuestra sentencia de 25 de enero de 2013 finalizamos diciendo: 'Todo ello lleva a entender que el precepto es 'configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa ... al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación'. Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE [19/Octubre/92] de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba 'superando los niveles mínimos de protección' previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al 'despido motivado' por el embarazo, porque aún siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios [por razón de embarazo], esa 'finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre'.' (...) La aplicación al presente caso de dicha doctrina, ratificada por la sentencia de 18-04- 2017 ( 2771/2015 ), nos llevan a afirmar, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que -en consecuencia- la decisión recurrida ha de ser casada y anulada, y resolviendo en suplicación estimar el recurso de tal clase interpuesto por el demandante, calificando la decisión extintiva de que fue objeto el actor con efectos de 10-05-2013 como despido nulo, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración '.

Siendo ésta la doctrina fijada por la Sala de lo social del Tribunal Supremo no puede más que concluir que el éxito de aquella acción aparece como altamente probable. En cualquier caso, el demandado, que tenía toda la facilidad probatoria ( art.217 LEC ) al ser el abogado a quien acudió la trabajadora tras ser despedida, ni tan siquiera ha alegado qué circunstancias concurrirían en el presente caso que hubieran podido determinar el fracaso de aquella acción. El TSJ Catalunya (secc 1) en su sentencia de 5 de mayo de 2014 se refiere expresamente a una 'presunción de nulidad' que debería haber sido desvirtuada.



QUINTO.- Costas.

Las costas de la apelación son a cargo del apelante ( art. 394.1 y 398.1 LEC )

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Benjamín contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cornellà de Llobregat en el presente procedimiento y confirmar esta resolución.

Las costas de la apelación son a cargo de la apelante.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.