Sentencia CIVIL Nº 164/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 149/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ

AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA

Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414

SENTENCIA Nº 164/19

PRESIDENTE ILMA. SRA.

Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES

DOÑA CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

DÑA ESTHER MARTINEZ SAIZ

REFERENCIA:

N.I.G. 1102042C20160009826

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 149/2019-A

Autos de: Procedimiento Ordinario 1625/2016

Origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE JEREZ DE LA FRONTERA Apelante: Encarna

Procurador: ROSARIO FATIMA RODRIGUEZ GUERRERO

Abogado: MONTSERRAT FERNANDEZ CELIS

Apelado: PISA TEXTIL, S.L.

Procurador: ANA MARIA ZUBIA MENDOZA

Abogado: JOSE MARIA GONZALEZ GARCIA

En la Ciudad de Jerez de la Frontera a 12 de noviembre de 2.019.

Vistos, por la AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN 8ª CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra La sentencia dictada en JUICIO ORDINARIO Nº 1625/16 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso la representación de DÑA Encarna

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 16 de enero del 2019, cuyo fallo es como sigue:

' Que estimando como estimo la demanda origen de estos autos interpuesta por Pisa Textil SL contra Dª. Josefa, rebelde, y Dª. Encarna, debo condenar y condeno a dichas demandadas a que abonen a la actora la cantidad de cuarenta mil ciento catorce con cincuenta y tres euros (40.114,53), más el interés legal devengado desde la fecha de la interpelación judicial, y con expresa imposición a las mismas de las costas causadas en esta instancia.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia..

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Ilma Sra. Magistrada Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la primera instancia es recurrida en apelación por la parte demandada DÑA Encarna al mostrar disconformidad con la estimación de de la demanda y alegar error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.-Que DÑA Encarna alega error en la apreciación de las pruebas pues no se han valorado todas las practicadas.

Si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en al primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares interés - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ello por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley procesal, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 199512 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación inconciencia de las pruebas practicadas haya de respectarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en al sentencia - T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar como la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer 'íntegramente' la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( ss TS. 19-2 y 19- 11- 91 y 4-2-93.

Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, de tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

En suma, como ha declarado la jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( Sentencia de 23 de septiembre de 1996, pues no puede sustituirse la valoración que la Sala -en este caso el Juzgado de instancia- hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente al juzgador 'a quo' y no a las partes ( Sentencias de 18 de mayo de 1990, 4 de mayo de 1993, 9 de octubre de 1996 y 7 de octubre de 1997.

En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador.

La parte apelante basa este motivo en que no es procedente condenar a las apelantes cuando no se han apropiado de dinero alguno debiéndose los ingresos existentes en la cuenta a un error de la entidad bancaria. Tambien aluden a una negligente gestión economica de la parte actora

Que analizadas las actuaciones y comprobando la pruebas practicadas debemos estar conformes con lo resuelto en la sentencia recurrida que señala :'

'..a la vista de los hechos declarados probados en la fundamentación jurídica que antecede y de conformidad con los artículos 1091, 1100, 1101, 1108 y 1.895 y siguientes del Código Civil, procede el dictado de la sentencia estimatoria que en demanda se pide. Y ello dada la prueba practicada, especialmente la documental acompañada a la demanda interpuesta, y los hechos admitidos por la demandada personada, de los que resultan acreditados el uso en el negocio titularidad de la actora de terminal de TPV vinculado a una cuenta de las demandadas, abonándose en la misma las operaciones de venta de los productos comercializados por la demandante, en el periodo que media entre octubre de 2012 y noviembre de 2013, sin que en dicha cuenta se efectuara ingreso que proviniera de actividades de las titulares de la cuenta, reconociendo éstas en las actuaciones penales que el dinero no era suyo. Y habiendo dispuesto las demandadas de parte de estas cantidades, realizando pagos con cargo a la cuenta, compras con tarjeta y embargándose sumas por deudas existentes; al concurrir los requisitos previstos en el artículo 1895 del Código Civil, procede la condena de dichas demandadas a restituir el importe reclamado, que es la diferencia entre la suma total ingresada indebidamente y la devuelta según el fallo dictado en el procedimiento penal, más el interés legal devengado desde la presentación de la demanda.

Que concretamente la parte apelante lo que pretende es que se elimine de la sentencia que han dispuesto las demandadas de parte de estas cantidades, realizando pagos con cargo a la cuenta, compras con tarjeta , estando solo conformes con la existencia de embargos de la suma de 40.114,53 euros por deudas existentes. Que no procede acceder a lo interesado por la parte apelante pues independientemente que el Banco haya podido incurrir en un error al no cancelar la cuenta cuando se resolvió el contrato relativo al negocio al que estaba vinculada la cuenta ,tampoco consta probado que la parte apelante expresamente comunicara al banco la petición de cancelación,en todo caso como señala la parte apelada la entidad bancaria no ha sido parte en esta litis , cuando la parte apelante podía haber solicitado su intervención . Lo cierto y seguro es que dicha cuenta existía y tambien erróneamente fue utilizada por la parte apelada al responder a los datos del negocio que regentaba. Pero de lo que no parece existía error alguno es de que la ahora apelante ninguna cantidad derivada de su actividad tenia en la citada cuenta y que reconoce que el dinero allí existente no era suyo, no obstante ello, ha quedado acreditado por reconocimiento de la parte apelante que se han embargado un importe de 40.114,53 euros por deudas de la parte apelante tambien reconoce que el resto de cantidad 41.231,86 euros no era suya , asi lo manifiesta tanto en la D PREVIAS como en la audiencia previa , yendo contra sus propios actos con las alegaciones del recurso. Asi consta que han sido utilizadas por la parte apelante pese a saber que no le pertenecían, asi consta en los extractos bancarios aportados por la parte actora como documentos 6 y 7, que realizaron distintas disposiciones de efectivos y pagos aplazados con la tarjeta visa, asi por ejemplo en fecha 27/11/212 dispusieron de 667,84 euros dejando la cuenta a cero y asi de forma sucesiva, hasta disponer de cantidad que no ha sido devuelta. Es lo procedente condenar a la devolución de lo indebidamente percibido de conformidad con lo establecido en el art 1895 del CC pues se dan todos los requisitos exigidos sobre el cobro de lo indebido

TERCERO.-Procede la imposición de las costas procésales de la alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el procurador Sra. RODRIGUEZ GUERRERO en nombre y representación de DÑA Encarna DÑA contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE JEREZ DE LA FRONTERA en el juicio ordinario Nº1625/16 y en consecuencia CONFIRMAMOS la sentencia apelada, con imposición a la parte apelante de las costas procésales de la alzada.

La presente Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala se notificará a las partes con expresión de caber contra ella, en su caso, los recursos de CASACIÓN POR INTERÉS CASACIONAL y, en su caso, conjuntamente con el anterior el EXTRAORDINARIOpor INFRACCIÓN PROCESAL, conforme a la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, tras la reforma realizada por la Ley 37/2011. Los recursos que procedan se podrán interponer por escrito dentro de los VEINTE DÍAS siguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta Sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la interposición el correspondiente DEPÓSITO PARA RECURRIR, por importe de CINCUENTA EUROS (50), para cada uno de dichos recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en Banesto, Cuenta Expediente núm. 1465/0000/12/0149/19, debiendo indicar en dicho ingreso el recurso de que se trate, si fuese Casación, con el Código 06, y si fuesen conjuntos, además con el Código 04, requisitos sin los cuales no se admitirán a trámite los recursos. Igualmente, deberá presentar el ejemplar del modelo 696 de autoliquidación de Tasa Judicial, de conformidad a lo dispuesto en el apartado 7.2 del art. 35 de la Ley 53/2002, de 30 de Diciembre, Orden del Ministerio de Hacienda661/2003, de 24 de Marzo y Resolución de 8 de Noviembre de 2003, de la Secretaría de Estado de Justicia, incluso cuando se trate de entidades exentas del pago.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.-