Sentencia CIVIL Nº 164/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 18/2019 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00164/2019
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
N.I.G. 37274 42 1 2017 0008764
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000018 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.9-BIS de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000805 /2017
Recurrente: CAJA RURAL DEL SUR SCOOP DE CREDITO
Procurador: MANUEL ZAMBRANO GARCIA-RAEZ
Abogado: ANTONIO JESUS PEREZ GAVILAN
Recurrido: Genoveva
Procurador: MARIA DEL CARMEN HERRERO RODRIGUEZ
Abogado: PEDRO JOSE LOPEZ SANTOS
SENTENCIA NÚMERO: 164/2019
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
DOÑA MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ
DOÑA CARMEN BORJABAD GARCIA
DON EUGENIO RUBIO GARCIA
En la ciudad de Salamanca a veinticinco de abril de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO 805/2017 del Juzgado
de Primera Instancia Nº 9-bis de esta Ciudad, Rollo de Sala Nº 18/2019; han sido partes en este recurso: como

demandante-apelado DOÑA Genoveva representada por la Procuradora Doña Carmen Herrero Rodríguez
y bajo la dirección del Letrado Don Pedro López Santos y como demandado-apelante CAJA RURAL DEL
SUR, SOC. COOP. DE CREDITO representada por el Procurador Don Manuel Zambrano García y bajo la
dirección del Letrado Don Antonio Jesús Pérez Gavilán.

Antecedentes

1º.- El día 25 de octubre de 2018, por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9- bis se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Herrero Rodríguez, en nombre y representación procesal de DOÑA Genoveva , frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y, en consecuencia: 1.- Se declara la nulidad de la estipulación tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 14 de diciembre de 2004; manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación del límite de suelo del 3,50 % fijado en aquella.

2.- Se condena a la entidad demandada a eliminar dicha condición del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes.

3.- Se condena a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que han sido abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

4.- Se condena a la entidad demandada a amortizar el capital pendiente del préstamo en el importe no reducido en cada cuota por la aplicación de la cláusula suelo.

Las costas procesales derivadas de este procedimiento se imponen a la parte demandada, por aplicación del criterio objetivo del vencimiento.

2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, dicte en su día resolución por la que, estimándolo, revoque la sentencia de instancia, desestimando íntegramente la demandada formulada por DOÑA Genoveva .

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, se dicte por la Audiencia sentencia confirmando la de instancia, con expresa imposición de costas de esta alzada a la parte apelante.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 4 de abril de 2019, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de la entidad demandada, Caja Rural del Sur, Sociedad Cooperativa de Crédito, se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 bis de Salamanca, con fecha 25 de octubre de 2018 , la cual, estimando la demanda promovida por la demandante, Genoveva , contra la dicha entidad demandada, declaró la nulidad de la estipulación tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 14 de diciembre de 2004; manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación del límite de suelo del 3,50% fijado en aquella; condenando a la demandada a eliminarla del contrato, a restituir a la actora las cantidades que han sido abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y a amortizar el capital pendiente del préstamo en el importe no reducido en cada cuota por la aplicación de la cláusula suelo; todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Y se interesa por la referida recurrente en esta segunda instancia, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa en el escrito de interposición del recurso de apelación (entre otras, intituladas: Previa.- Acerca de los antecedentes del caso y los motivos de apelación ; 1ª- Sobre el Acuerdo de fecha 20 de julio de 2015 existente entre las partes para la eliminación del tipo mínimo de interés y la renuncia a la retroacción por la parte actora de cualquier derecho económico y financiero. Reconocimiento expreso de cumplimiento de obligaciones de transparencia; 2ª- Sobre la validez del Acuerdo de eliminación de la cláusula suelo y renuncia expresa de los actores a ejercitar acciones legales alcanzado en 20 de julio de 2015. Actos propios; 3ª- Sobre la incorrecta interpretación por parte del juzgador del control de transparencia establecido en la STS de 9 de mayo de 2013 y, en todo caso, cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula suelo por parte de Caja Rural del Sur; 4ª - Improcedencia de la condena al pago de los intereses legales ), la revocación de la mencionada sentencia en todos sus términos, con estimación del recurso, y con desestimación de la demanda presentada por la parte actora, y con expresa condena en costas a la dicha parte actora.



SEGUNDO.- Un examen o análisis de todos y cada uno de los fundamentos jurídicos que integran la sentencia objeto de recurso revela que en los mismos, aparte de contener una serie de consideraciones generales en torno a la acción ejercitada por el demandante de nulidad, por abusividad, de la cláusula suelo incorporada al contrato de préstamo litigioso, sobre el concepto de la misma, y abordarse el tema de si presenta la consideración de cláusula no negociada o de condición general de la contratación, y de la superación o no del control de incorporación o inclusión y del control de transparencia reforzado, siendo que éste último se considera no cumplido por déficit de información con la prestataria, etc.), con la consecuencia de declararla abusiva y nula y establecer a cargo del Banco o Cooperativa demandada la obligación de restitución de las prestaciones recibidas, ex art. 1303 CC , sin limitación temporal alguna, conforme a la doctrina del TJUE, dando contestación, además, a la cuestión suscitada en la contestación de la demanda relativa a la valoración jurídica y posibles efectos y consecuencias del escrito, documento o contrato privado de novación, de fecha 20 de julio de 2015, que incide directamente en el contenido y eficacia iniciales de la cláusula declarada nula.

La lectura del escrito de recurso de la entidad bancaria, precisamente, hace hincapié en alegatos referidos al error en que habría incurrido el juzgador a quo, con infracción de los preceptos que cita del CC y de determinada jurisprudencia relativa a la validez de la novación y a la auténtica transacción llevada a cabo en virtud del documento que se dice de 20 de julio de 2015 del contrato en lo relativo a la limitación del tipo de interés, que nos lleva a la alusión de la STS de 11 de abril de 2018 y la STJUE de 16 de febrero de 2017.

Pues bien, en este caso concreto, -porque no todos los casos son iguales y, por ello, no deben merecer la misma consideración-, para la Sala, sin desconocer en lo más mínimo la doctrina de esta Audiencia en lo relativo a lo que puede suponer a efectos de novación la firma de esta clase de documentos privados de novación y el eventual rechazo a otorgarles valor a efectos de convalidar la nulidad de cláusulas suelo incorporadas a contratos de préstamo hipotecario (doctrina expresada en sentencias, como las de 6 de noviembre de 2017 , 23 de febrero de 2018 , 27 de febrero de 2018 , 2 , 8 , 26 y 28 de marzo de 2018 , 12 y 26 de abril de 2018 o 17 de mayo de 2018 , etc.), estamos ante un supuesto en el que concurren unas circunstancias, extremos fácticos y antecedentes, que permiten, haciendo propios los dos primeros motivos o alegatos del recurso, y en discordancia con lo sostenido en la sentencia de instancia, sostener que el documento o Acuerdo de 20 de julio de 2015 constituye un verdadero acuerdo transaccional válido, fruto de una negociación individualizada e informada, ex art. 1809 y ss del CC , que satisface las exigencias de la jurisprudencia del TS, cual se señalan en la mencionada STS de 11-4-2018 .

En efecto, acerca de la transacción o renuncia se pronunció antes la STS de 15 de noviembre de 201 7, en la que, aunque valorándose el alcance de un documento de conformidad y de renuncia de acciones suscrito por un cliente en el curso de la ejecución de diversos contratos de permuta financiera (swaps), se recuerda que constituye doctrina jurisprudencial el que la valoración de estos documentos que incorporan un acuerdo de renuncia de acciones no podía realizarse de un modo autónomo y aislado respecto de la relación jurídica de la que trae causa o razón de ser, por lo que su valoración debe partir de una interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes específicos del documento de renuncia.

Además, especifica, que la renuncia de derechos ha de ser personal, clara, terminante, inequívoca, sin condición alguna, concluyendo que en el caso examinado no concurren estos requisitos para apreciar una auténtica y plena renuncia de derechos pues el cliente se limitó a suscribir unos documentos elaborados y redactados por la entidad bancaria, de forma simultánea a las propuestas de cancelación y que respondía a la necesidad de parar la sangría que representaban las cuantiosas liquidaciones negativas; amén de que de la mera lectura de los documentos de renuncia se desprendía que la complejidad del producto ofertado, la determinación de los riesgos asociados y, en su caso, el alcance de la cancelación anticipada de dichos productos, resultan inconcretos o no aclarados, por lo que no podía decirse en ese caso que, al firmarlos, renunciara a sus derechos..

Más, concretamente, la repetida STS de 11 de abril de 2018 admite una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley. Se dice, en ella, que no puede negarse la posibilidad de transacción en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico. Cita en apoyo de la validez de la renuncia y transacción las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C- 627/15 ), en el que el Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado, pero resume las consideraciones sobre la disponibilidad y la autonomía de la voluntad.

El Tribunal Supremo advierte un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. El art. 2.1 de la Directiva 2013/11/CEE , se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa 'que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa', expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso, la Directiva admite además que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos.

Y, en la Sentencia de 13 de septiembre de 2018, el TS en un supuesto en que es el consumidor quien acude al banco para que le reduzca el límite inferior a la variabilidad del interés y que, fruto de la negociación, se fija primero en el 2,75% y al año siguiente en el 2,50%, precisa que el límite estaría en que el consentimiento prestado a esta sustitución de una cláusula suelo por otra no estuviera viciado, lo que es ajeno no sólo al motivo de casación, sino también al presente caso.

Expone el Tribunal Supremo en esta resolución que lo dicho no entra en contradicción con lo razonado en su sentencia 558/2017, de 16 de octubre , que invocó el art. 1208 CC como argumento de refuerzo, sin que fuera la razón principal de su decisión..: ' En el caso resuelto por la Sentencia 558/2017, de 16 de octubre , con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, ante las quejas del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había rebajado el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción, durante un año, y después había vuelto a aplicar el interés pactado.

En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. En realidad, no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo, esto es, las partes no habían convenido otro límite inferior a la variabilidad del interés, sino que el banco había reaccionado a las quejas del cliente aplicando, durante un tiempo, un suelo inferior al pactado y equivalente al convenido con otros vecinos de la misma promoción. Como razón adicional, añadimos que, al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Esta última afirmación, como ya advertimos en la posterior sentencia 205/2018, de 11 de abril , necesitaba de alguna matización. Primero, en ese caso no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo . Y, además, conforme a lo razonado en un apartado anterior, la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida'.



TERCERO. - En aplicación de la doctrina señalada en el fundamento de Derecho anterior, y entrando a resolver las alegaciones atinentes a la existencia o no de convalidación o confirmación de los eventuales defectos de transparencia que pudieran haber existido en el momento inicial de la comercialización del préstamo litigioso (en particular, de la cláusula techo-suelo) contenido en la escritura de 14 de diciembre de 2004, esta Sala en el presente caso y por las circunstancias concurrentes, ratifica la adelantada conclusión, deducida de una valoración correcta y ponderada de la prueba practicada en autos, conforme a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, de que el objeto de la novación, mediante Acuerdo, del préstamo hipotecario, en julio de 2015, afectó precisamente y nuclearmente al tipo de interés, y que se llevó a cabo mediante una negociación efectiva, con equilibrio, e individualizada entre la demandante- consumidora y los empleados de la entidad financiera apelante; negociación que no fue meramente ilusoria o quimérica, sino cumplidora de los requisitos de transparencia e información marcados por la normativa de Consumidores y Usuarios, a la vista y teniendo noticia de los efectos y sentido de la archiconocida STS de 9-5-2013 , de manera que la cláusula novada no incurre en falta de transparencia, y, como tal, aparece redactada en el documento de contrato privado de novación modificativa que se dice, de manera clara y comprensible, (los términos del contrato son claros y perfectamente entendibles para cualquiera), conteniendo una información a la parte prestataria suficiente, de manera que la consecuencia no puede ser otra que la convalidación o confirmación de los eventuales defectos de transparencia y falta de información del contrato inicial respecto a la cláusula litigiosa que en la sentencia se declara nula por el juzgador a quo, tal y como invoca la Cooperativa demandada, y la consiguiente desestimación de la demanda.

Es más, se entiende que la renuncia efectuada por la actora en el documento de julio de 2015 (doc. 2 de la demanda) reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia, al ser clara, inequívoca, sin condicionante alguno y con expresión indiscutible de voluntad.

No cabe pasar por alto o ignorar, en primer lugar, el contexto de antecedentes(trascendentes) en que se inserta dicho acuerdo transaccional y novatorio de julio de 2015.

Nos referimos a que datando el préstamo litigioso de diciembre de 2004, con una cláusula suelo en un porcentaje o tipo de interés si se quiere elevado, resulta que es más de diez años después, cuando, en pleno 'furor' o eclosión (permítase la expresión) del 'descubrimiento' de la abusividad y nulidad de esta clase de cláusulas, con pronunciamientos judiciales de nulidad, a diestro y siniestro, se suscribe ese documento de julio de 2015, significándose a las claras, en lo que aquí más interesa, que la parte actora apelada, al suscribirlo, fue perfectamente consciente del estado de la cuestión respecto a la cláusula suelo que se había insertado en el contrato de préstamo hipotecario que la vinculaba, desde años atrás, con la entidad financiera demandada, de su trascendencia en el mismo.

De esa trascendencia (de carácter económico) queda constancia en el documento que se dice, al margen de si podía o no estar viciada de nulidad parcial o anulabilidad por vicio en el consentimiento, ya que, la realidad y conocimiento general de que la jurisprudencia del TS ya venía, entonces, declarando nulas, por falta de transparencia, cláusulas similares, es incontestable y, bajo estas premisas y bajo la información que se le proporciona acerca de otras alternativas posibles (determinación de tipos fijos y variables de interés), consiente y acepta, por entenderla beneficiosa para sus intereses y economía, de principio, una reducción a la baja del tipo de interés mínimo pactado (en el sentido de señalar para un periodo de 36 meses un tipo fijo del 2,15%), para, luego, la eliminación definitiva de la cláusula suelo, quedando hasta la terminación del préstamo como interés remuneratorio el tipo de referencia y diferencial ya pactado, sin que conste o se pruebe el empleo por parte de los empleados de la entidad de maquinaciones maliciosas, ardides, informaciones tergiversadas, medias verdades, informaciones sesgadas o parciales, tendentes a lograr arrancar de la cliente la firma de la novación que se dice y en particular el tenor de todas y cada una de las estipulaciones del documento.

No de otro modo pueden entenderse tales estipulaciones, pues, en ellas, de una parte, se contiene un reconocimiento explícito de que previamente (con tiempo suficiente) a la suscripción de la escritura del préstamo hipotecario litigioso hubo una información, negociación y explicación, de las consecuencias económicas que para ambas partes acarreaba la señalada cláusula, esto es, el conocimiento de su trascendencia, lo que constituye una admisión de que la cláusula no adolecía de falta de transparencia o de que si adolecía de ella, ahora se comprende y conoce tal estado de cosas y se quiere solucionar la cuestión (Exponendos 2º y 4º) , de otra, una renuncia a la reclamación futura por parte de los prestatarios, en razón de la aplicación de dicha cláusula suelo (estipulación 2ª); renuncia que no es vaga o genérica, y que únicamente tiene un sentido, cual el de que se vincula la misma al hecho de su eliminación pro futuro; de lo que eran conscientes los renunciantes...

Es decir, la renuncia abarcaba a cualquiera clase de reclamación que hasta dicho momento ( ninguna retroacción de carácter económico o financiero en sus efectos; o por ningún concepto ) procediera y guardara relación con la controvertida cláusula suelo que pasaba a eliminarse.

Ello es y era entendible, para cualquier persona consumidora de perfil normal; de modo y manera que, a través de este pacto, la parte actora sabía y tuvo cabal conocimiento de aquello a lo que renunciaba (a reclamar a la Caja la devolución de cantidad alguna, por la aplicación durante los años precedentes de una cláusula suelo con el límite inicial establecido).

Se trate o no de subsanar una cláusula nula, se considere o no que la parte actora reconoció en dicho documento privado que la Caja demandada la había informado, al suscribir la escritura de préstamo, sobre todas y cada una de las condiciones de la hipoteca, alcanzando dicha información a la existencia y repercusión económica de la cláusula, de modo que ésta última no vendría viciada de nulidad, lo relevante es que el acuerdo de 20 de julio de 2015 cumple las exigencias jurisprudenciales para superar el control de transparencia (insertando un supuesto de hecho equiparable al del contenido del acuerdo que analiza la STS de 20-7-2015 ), por lo que ha de tenerse como válido y expresivo de una verdadera transacción eficaz.

Se dice, por la parte apelada, que dicho documento transaccional no se halla suscrito por la entidad demandada apelante, al no probar ésta la inserción de su firma en el mismo, lo que provocaría su absoluta ineficacia, argumento que no puede sostenerse, pues, aparte de que venga o no firmado dicho documento privado (la copia que se aporta con el escrito de demanda, como doc. 2), resulta que quien en este escrito no pone en entredicho la realidad y existencia de la concertación de dicho acuerdo a través del mismo, es la propia actora, al explicitar en el dicho escrito que sí que se suscribió en aquella fecha tal acuerdo privado, por virtud del cual se sustituyó la cláusula suelo litigiosa por un tipo fijo de 2,15%, durante 36 meses, transcurridos los cuales, se procedería a liquidar el préstamo conforme al tipo de referencia y diferencial pactados, reputando tal acuerdo privado como nulo de pleno derecho, pero ello, por aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del acto del que traería causa... (la nulidad de la cláusula litigiosa), yendo, así, en su escrito de oposición al recurso contra sus propios actos y manifestaciones anteriores.

Y en el acuerdo transaccional que nos ocupa es obvio que, tras su firma, la cláusula suelo del 3,50% quedó inoperativa y eliminada, ya que, tras el transcurso de un plazo de 36 meses, en que se conviene un tipo remuneratorio fijo inferior, para el resto de la vida del contrato, el tipo sería de naturaleza variable (tipo de referencia, esto es, el Euribor a un año, más con el diferencial pactado de 0,75 puntos porcentuales),- como venía y viene previsto en la cláusula 3ª bis de la escritura de 14-12-2004, pero ya sin acotación mínima alguna.

La estipulación 1ª del Acuerdo de 20 de julio de 2015 no deja margen a la duda, pues refiere con total rotundidad que las partes convienen en eliminar el límite mínimo a la variación del tipo de interés o cláusula suelo, fijándolo en el 0,00%.

Más claro, imposible.

Y aquí no se hace mención a un supuesto de acuerdo entre Banco y consumidores de rebaja en el límite mínimo a la variación del tipo de interés remuneratorio, porque estamos en presencia no de reducción, sino de supresión de dicho pacto de cláusula suelo, de eliminación total y definitiva de los efectos perjudiciales del mismo.

Es de recordar que, conforme al art. 1309 del Código Civil , la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente, confirmación que, según el art. 1311, puede hacerse expresa o tácitamente, entendiéndose que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

En este sentido, por ejemplo, ha señalado, entre otras, la STS de 12 de enero de 2015 , que la confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por lo cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera en el momento de su celebración; añadiendo que la renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, por lo que la falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa demandada la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que éste no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada.

Y, desde esta perspectiva, no cabe otra respuesta sensata que la de considerar como acto propio vinculante de la demandante, la circunstancia de haber firmado y suscrito, libre y voluntariamente, el meritado contrato privado de novación de 20 de julio de 2015, por el cual dejándose sin efecto el contenido inicial de la cláusula suelo litigiosa, negoció y aceptó que se eliminara, renunciando a aquello que pudiera corresponderle por su aplicación pasada, cuya validez no puede ponerse en cuestión, lo que permite concluir que concurrió en un inequívoco conocimiento real del significado y alcance de la novación, constituyendo, por ello, una ratificación o confirmación de los supuestos o reales defectos o falta de transparencia de la cláusula suelo contenida en la escritura inicial; siendo de traer a colación y dar por reproducida, haciéndola propia esta Sala la doctrina establecida para casos similares por la jurisprudencia menor, como las citadas SSAP de Palma, 5ª, de 30-9-2016 , de Asturias, 4ª, de 10-5-2016 ).

No desconoce la Sala que es característ ico del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación (cual lo es el préstamo hipotecario) el que la imposición desplaza, sustituye y elimina a la negociación, para la determinación del contenido contractual, pero el que ello sea así no obstaculiza el que, en alguna ocasión, aparezca algún contenido negociado en el contrato por adhesión, sin perjuicio de señalar que, en tales casos, la carga de la prueba de la negociación pesa sobre el predisponente y que la cláusula resultado de la negociación deber ser más favorable para el adherente que la condición general a la que sustituye (así se establece en la jurisprudencia, al exigir que para que haya negociación en cláusulas favorables al consumidor en el contrato por adhesión, es menester que éstas acarreen alguna contrapartida apreciable a favor del mismo; por todas, STS de 22-4-2015 ).

Se repite: estamos en presencia de una verdadera y libre negociación que cumple con los requisitos necesarios para sustituir una cláusula suelo anulable por abusiva, y lo que es anulable y no necesariamente nulo radicalmente, sí que puede convalidarse, sin que pueda hablarse de que se trata de un supuesto de intento de moderación prohibida de la cláusula por vía contractual, ya que, en nuestro caso, la demandante consumidora conocía la ineficacia de la cláusula litigiosa, y conociendo aquélla, en consecuencia, que podía, a su libre decisión, quedar liberada, si así lo deseaba, de inmediato, del cumplimiento de la cláusula tachada o reputada de nula...

Antes del nuevo pacto que sustituía al nulo por abusivo, sabía la parte actora que quedaba, si no quería sustitución alguna, liberada de la cláusula abusiva y, que se quitaría a su instancia, más pronto que tarde, del contrato, dado el respaldo jurisprudencial al respecto, y sin embargo, con entendimiento de las consecuencias jurídicas y económicas que ello acarreaba, sin nuevas sorpresas, renegoció el contrato para eliminar la cláusula supuestamente nula, a cambio de no reclamar nada por ... ningún concepto relacionado con la cláusula suelo...

En el contrato de novación, la Caja no rechaza la liberación de la consumidora de la misma, y desde este punto de partida, con continuación de la vigencia del contrato en los mismos términos, se acomete una verdadera y no sólo aparente negociación, que culmina en un mejoramiento en el contenido jurídico y económico del contrato subsistente para la consumidora, lo que supone la convalidación de una cláusula anulable, (no, en todo caso, radicalmente nula, porque, tiene declarado el TS que las cláusulas suelo son lícitas, sin perjuicio de que deban superar los controles de trasparencia y control exigibles legalmente, como recalcó la STS de 9-5-2013 ) por otra más favorable a los intereses de dichos consumidores...

El destierro y eliminación de las cláusulas suelo por abusivas de los préstamos hipotecarios no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos, en cuyo caso, procedería la nulidad de las ' cláusulas suelo', sin más, sino, como aclara la Sala 1ª del TS en su falta de transparencia, falta de transparencia que no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información, acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, etc.

Sin duda, la escritura de préstamo hipotecario de diciembre de 2004 reunía los requisitos del art. 1261 CC , era un contrato existente, como lo era la cláusula litigiosa suelo inserta en la misma Ningún temor o duda podía tener la parte actora, antes de que se planteara la posibilidad de suscribir o negociar un documento de novación de la cláusula suelo, en lo relativo a que esta ésta estaba o podía estar viciada de nulidad e ineficacia, y, pese a ello, con tales antecedentes, ineludiblemente, en un marco de verdadera libertad contractual, accedió a la negociación, esto es, firma un acuerdo ulterior por el que eliminada la cláusula abusiva no hay ya limitación en el tipo de interés, de modo que, desde la propia eficacia del negocio jurídico, ha de darse por concurrente la convalidación, alegada de modo eso sí subsidiario, por la entidad financiera recurrente, la que debe llevar a la estimación del recurso, sin necesidad de más consideraciones y, por tanto, sin necesidad de examinar la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario superó o no, en su día, el exigible control de transparencia.



CUARTO.- Por lo que, en aplicación de las precedentes afirmaciones y acogiendo los dos primeros motivos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, siendo por ello innecesario, como se ha anticipado, entrar a ventilar la viabilidad de las alegaciones 3ª y 4ª, debe venir estimado dicho recurso, con revocación de todos los pronunciamientos de la sentencia de instancia, absolviendo a dicha entidad de todas las pretensiones contenidas en el escrito de demanda deducidas en su contra, no haciendo especial imposición a ninguna de las partes de las costas correspondientes a la primera instancia (por concurrencia evidente de dudas de derecho, como lo confirma el signo contradictorio de los criterios jurisprudenciales esgrimidos por cada parte litigante), así como tampoco, dada la estimación del recurso de apelación, de las ocasionadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con devolución a la entidad recurrente del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional decimoquinta, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, Caja Rural del Sur, Sociedad Cooperativa de Crédito, representad a por el Procurador Don Manuel Zambrano García, revocamos en su totalidad la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 bis de Salamanca, con fecha 25 de octubre de 2018 , en el Juicio Ordinario nº 805/2017, del que dimana el presente rollo, absolviendo a dicha entidad de todos los pedimentos deducidos en la demanda deducida en su contra por la demandante, Genoveva ; no haciendo especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en ambas instancias, y con devolución a la entidad recurrente del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.