Sentencia CIVIL Nº 164/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 405/2018 de 26 de Abril de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000405/2018
NIG: 3803842120170008494
Resolución:Sentencia 000164/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000618/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Jesus Miguel ; Abogado: Yurena De Leon Garcia; Procurador: Elba Maria Jurado Batista
Apelado: Berta ; Abogado: Yurena De Leon Garcia; Procurador: Elba Maria Jurado Batista
Apelante: BANKIA SA; Abogado: Miriam Susana Ruiz De La Prada Abarzuza; Procurador: Monica
Padron Franquiz
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ
Dª. MÓNICA GARCÍA DE YZAGUIRRE
En Santa Cruz de Tenerife, a veintiseis de abril de dos mil diecinueve.
Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 618/2017, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por D. Jesus Miguel y
Dª. Berta , representado por la Procuradora Dª. Elba Jurado Batista, y asistido por el Letrado Dª. Yurena de
León García, contra la entidad mercantil BANKIA, S.A., representada por la Procuradora Dª. Mónica Padrón

Fránquiz, y asistido por la Letrada Dª. Miriam Ruiz de la Prada; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY,
la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª. Ana Delia Hernández Sarmiento, dictó sentencia el 27 de marzo de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: -Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda (petición subsidiaria) interpuesta por la Procuradora Dª Elba Jurado Batista en nombre y representación de Don Jesus Miguel y Doña Berta , declarando en consecuencia la resolución de los contratos de orden de suscripción de valores de fechas 22 de mayo de 2009 (documento número 2 de la demanda) y 7 de junio de 2010 (documento número 5), debiendo la demandada Bankia S.A. estar y pasar por dicha declaración y restituir a los actores la cantidad de 76.000 euros, y subsiguientemente a los actores a restituir a Bankia S.A. cuantas cantidades hubiera percibido en ejecución de los referidos contratos, con los correspondientes intereses. Las costas ocasionadas en esta primera instancia serán satisfechas por la parte demandada. -

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la entidad demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Mónica Padrón Fránquiz, bajo la dirección de la Letrada Dª. Miriam Ruiz de la Prada, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Euba María Jurado Batista, bajo la dirección de la Letrada Dª. Yurena de León García; señalándose para deliberación, votación y fallo el día veinticuatro de abril del año en curso.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ, Magistrada de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia, tras declarar la caducidad de la acción de anulabilidad ejercida con carácter principal, estima la acción de resolución contractual instada por los actores, consumidores, frente a la entidad bancaria, Bankia, por el incumplimiento de ésta en los deberes y obligaciones precontractuales y, concretamente, en la obligación de informar al cliente en la negociación de la orden de suscripción de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas. Recurre la demandada, quien, tras alegar el fraude procesal en el ejercicio de dos acciones fundadas en unos mismos hechos, alega la improcedencia de la acción resolutoria fundada en el deber de información. Los apelados se oponen al recurso e instan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. - No cabe apreciar el fraude procesal que se invoca por el ejercicio de dos acciones fundadas en los mismos hechos de forma subsidiaria, que, en todo caso, debió formularse en la primera instancia como excepción formal, y, no siendo así, no cabe su introducción como cuestión nueva en la alzada de acuerdo a los principios que rigen el recurso de apelación.



TERCERO. - Examinadas las actuaciones, debe partirse de que, al margen de la literalidad del suplico de la demanda, los actores ejercen de forma subsidiaria las acciones de nulidad y resolución contractual, en relación a su orden de suscripción de unos valores, participaciones preferentes de Caja Madrid 2009, afirmando la omisión por parte de la entidad bancaria de la información necesaria, precisa y concreta a la que estaba obligada en relación con sus clientes minoristas, consumidores. La sentencia aprecia la caducidad de la acción de anulabilidad, en un pronunciamiento que, no recurrido por los actores, es firme, y estima la acción de resolución del contrato por el incumplimiento de la demandada en sus deberes de información, claridad y trasparencia. Recurrido este pronunciamiento, por la improcedencia de la acción resolutoria, el recurso debe ser estimado de acuerdo a la doctrina jurisprudencial que se recoge en la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil de fecha 13 de septiembre de 2017, dictada en el recurso de casación e infracción procesal núm.: 242/2015 , y reiterada en la Sentencia del mismo Tribunal nº 172/2018 de 23 de marzo de 2018 , dice literalmente la primera resolución dictada: Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual. 1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero. 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento. Respecto del error, dijimos en la sentencia 479/2016, de 13 de julio : '1.- En relación con las consecuencias de la inobservancia de las exigencias de información previstas en la normativa MiFID, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 -asunto C-604/11 , Genil 48, S.L. y Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L., contra Bankinter, S.A. y BBVA, S.A., estableció que habrá que estar a lo previsto al efecto en los ordenamientos internos de los Estados miembros, al decir lo siguiente: '56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 . '57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y otros, C-591/10 , Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada). '58. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39, respetando los principios de equivalencia y efectividad'. 2.- Dada dicha remisión a nuestro ordenamiento jurídico, es cierto, como se afirma en el recurso, que es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución.

Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988 , 20 de junio de 1996 , 21 de marzo de 1986 , 22 de diciembre de 1980 , 11 de noviembre de 1996 , 24 de septiembre de 1997 ), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm. 654/2015 , de 19 de noviembre : 'No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil , según la propia dicción delprimero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento'. Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre : '5 .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. ' En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. 'De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. '6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'. 3.- Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual. 4.- Como consecuencia de lo cual, al haber quedado firme el pronunciamiento relativo a la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento y ser únicamente objeto de este recurso de casación la acción de resolución contractual por incumplimiento, el recurso ha de ser desestimado.-.

En consecuencia, fundada la acción de resolución en el incumplimiento de los deberes previos a la contratación, o a la fase precontractual, no cabe apreciar un incumplimiento resolutorio del contrato en base al artículo 1.124 del Código Civil , precepto referido al incumplimiento de las obligaciones derivadas del propio contrato.



TERCERO.- Estimado el recurso de apelación, con revocación de la sentencia y desestimación de la demanda, no procede especial pronunciamiento en costas en ninguna de las instancias, habida cuenta las efectivas dudas en derecho que se han planteado en relación a las cuestiones analizadas ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

1º.- Estimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Mónica Padrón Franquiz en nombre y representación de Bankia S. A.

2º.- Revocar la sentencia dictada el 27 de marzo de 2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Juicio Ordinario nº 618/2017.

3º.- Desestimar la demanda formulada por la Procuradora Doña Elba Jurado Batista en nombre y representación de Don Jesus Miguel y Doña Berta .

4º.- Absolver a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

5º.- No formular expresa condena en costas en ninguna de las instancias.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de esta, para su ejecución y cumplimiento, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.-