Sentencia CIVIL Nº 164/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 41/2019 de 17 de Abril de 2019

Encabezamiento

Rollo nº 000041/2019
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 164
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
DOÑA PILAR CERDÃ?N VILLALBA.
Magistrados/as
DOÑA CARMEN BRINES TARRASÓ.
DON JAVIER ALMONACID LAMELAS.
En la Ciudad de Valencia, a diecisietede abril de dos mil diecinueve.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación,
los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000027/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE MASSAMAGRELL, entre partes; de una como demandante - apelante/s Isidro ,
dirigido por el/la letrado/a D/Dª. VICENTE VICENTE AÑOy representado por el/la Procurador/a D/Dª VICENTE
ADAM HERRERO, y de otra como demandada - apelado/s Verónica , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MIGUEL
NAVARRO ERES y representado por el/la Procurador/a D/Dª SERGIO ORTIZ SEGARRA.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDÃ?N VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE MASSAMAGRELL, con fecha 6 de noviembre de 2018, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Desestimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de Isidro de forma que rechazo declarar la nulidad del testamento otorgado por Adela en fecha 22/07/2008 ante la Notario del Colegio de Valencia DªAmparo Messana Salinas, número 1480 de su protocolo por el motivo planteado en a demanda. Costas procesales. Se condena a la parte actora al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 15 de abril de 2019 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se formula por la parte actora D. Isidro contra la sentencia que desestimó la demanda de juicio ordinario que interpuso contra Dª Verónica , coheredera y legataria de un inmueble, en ejercicio de acción de impugnación del testamento notarial otorgado por la madre de las partes Dª. Adela en fecha 22/07/2008 ante la Notario del Colegio de Valencia Dª Amparo Messana Salinas, número 1480 de su protocolo en base a que la testadora no sabía ni leer ni escribir y que al tiempo de testar no se cumplieron los requisitos previstos en el art.697.2 CC por falta de presencia de dos testigos.

El recurso contra dicha sentencia, que fundó tal desestimación en la constancia del juicio notarial de la capacidad mental y lectora de la testadora y no que ésta quisiera leer por sí el testamentos lo que excluye esa necesidad de testigos, se sustenta ,de modo principal, en la infracción del derecho de tutela efectiva y de los arts. 6_0024art>24 de la CE y 281 y 283 de la LEC por no haberse admitido en la instancia la testifical del agente de la Guardia Civil que se propuso en ella y lo que se ha reproducido en la presente y, de modo subsidiario, en que incurre en una indebida valoración de las pruebas y aplica indebidamente el art.217 de dicha LEC pues imputa a su parte la carga de adverar un hecho negativo cual es que aquélla no sabía leer y escribir y no tiene cuenta la facilidad de contrario al respecto, lo que además se ha acreditado junto a su no capacidad para testar por las demás testificales practicadas.

La demandada, se opuso al recurso por los Fundamentos contrarios y por los propios de auto apelado.



SEGUNDO .-Esta Sala da por reproducida la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación, en relación con los motivos de recurso, con revisión de las actuaciones, de las pruebas, de su valoración y de las normas y doctrinas aplicables partiendo de que, el primero de aquéllos y principal no será examinado pues, mediante nuestros autos de 31-1-2019 y de 25-3-2019 , éste desestimó el de reposición formulado contra el primero, ya fue resuelto al ser rechazadas sus alegaciones relativas ala infracción del derecho de tutela efectiva y de los arts. 6_0024art>24 de la CE y 281 y 283 de la LEC por no haberse admitido en la instancia la testifical del agente de la Guardia Civil que reprodujo en esta alzada, al entender los mismos que estas vulneraciones no existían y que tal prueba se inadmitia, en especial por la última norma y su falta de utilidad para el objeto del proceso, a la vista de otras pruebas practicadas, lo que la hacía correctamente denegada antes y excluía la indefensión de la apelante.

1)Como tales normas y doctrinas aplicables citamos: - Sobre el ámbito de este recurso el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, dice "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.".

-Por su parte en lo que se refiere a la segunda instancia, es reiterada la jurisprudencia según la cual :'...

en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

-El art.217 de la LEC , en su apartado 2, impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.

Su apartado 6º dice que, regla general de su nº 1 no impide que el Tribunal, tenga en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en el litigio. Es reiterada Jurisprudencia del TS la de que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adoptar en cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (entre otras, SSTS de 9 de febrero de 1994 EDJ 1994/1077 , 30 de julio de 1999EDJ 1999/18417 y 17 de octubre de 2002 ); y el Tribunal Constitucional, en sentencia número 227/1991 EDJ 1991/11318, ha declarado que, cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso (artículo 118 de la CEEDL 1978/3879) conlleva a que dicha parte es quién debe aportar los datos requeridos a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad; igualmente, en SSTC números 98/1987EDJ 1987/97 y 14/1992 EDJ 1992/1213, afirma que los Tribunales no pueden exigir a ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión contraria al artículo 24.1 de la CCEDL 1978/3879, por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa; y, finalmente, aparte de otras, en SSTC de 17 de enero de 1994EDJ 1994/152 , 17 de julio de 1995EDJ 1995/3564 , 28 de febrero de 1997 y 26 de julio de 1999 , ha sentado que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, no pueden repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza.

-Es reiterada la jurisprudencia que dice que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órgano de la primera.

Es también doctrina jurisprudencial que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 ).

-Por su parte los documentos privados el art.326.de la misma LEC regula su fuerza probatoria al decir en lo que aquí atañe :'1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica'.

El Artículo 316 de la misma LEC regula la valoración del interrogatorio de las partes y dice :'1. Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial.2. En todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 304 y 307'.

La prueba de testigos es regulada en el art. 376 L.E.C que establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado.

-La nulidad de testamento en general por falta de capacidad del testador es analizada entre otras muchas por la SAP de Barcelona de 22-1-04 (EDJ 2004/42679), según la cual :'...FUNDAMENTOS DE DERECHO...Tiene proclamado el Tribunal Supremo que la decisión judicial que declara y confirma la situación de incapacidad juega a efectos de la ineficacia de la presunción de capacidad para testar del art. 662 del Código CivilEDL1889/1 , 'favor testamento' que cabe ser destruida por medio de prueba inequívoca, compelida y convincente en contrario - Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1962 , 13 de octubre de 1990 , 30 de noviembre de 1991EDJ1991/11367 , 8 de junio de 1994 EDJ1994/10952 -, prueba que es de cargo en cuanto excepción de la parte que sostiene la incapacidad mental del testador en el momento del otorgamiento de su última voluntad. Conforme así dice la Sentencia del Tribunal Supremo que conforme dispone el art. 666 del Código CivilEDL1889/1 la estimación del estado mental del testador viene referida al tiempo de otorgar el testamento. Que es igualmente regla general sancionada por la doctrina de esta Sala, el que salvo en el supuesto de demencia que contempla el art. 665 del Código CivilEDL1889/1 , en que se impone al Notario autorizante la designación de dos Facultativos, para que reconozcan al presente testador, en los demás se proyecta sobre aquél y los testigos que autoricen el testamento la facultad de determinar 'que a su juicio tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar'. Que la aseveración notarial respecto de la capacidad de testamentificación del otorgante puesta de relieve en el caso de autos adquiere, dada la seriedad y prestigio de la institución notarial una especial relevancia de certidumbre, constituyendo una enérgica presunción 'iuris tantum' de aptitud que solo puede ser destruida mediante una evidente y completa prueba en contrario - Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1922 , 23 de febrero de 1944 , 25 de marzo de 1952 , 16 de abril de 1959 , 7 de febrero de 1967 , 21 de junio de 1968-.El Tribunal Supremo ha declarado asimismo que la aseveración notarial de capacidad de testador constituye una presunción 'iuris tantum', así como que la capacidad se presume, debiendo acreditarse su ausencia de un modo completo y evidente - Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1987EDJ1987/2895 , 18 de marzo de 1988 , 27 de enero de 1998EDJ1998/318 -Por su parte , la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1992 EDJ1992/6692 pone de relieve como la prueba pericial puede destruir esa presunción 'iuris tantum' de capacidad, así reforzada por la intervención del Notario, ya que éste solo procurará asegurarse de la capacidad del testador, siendo por lo demás evidente la falta de conocimiento especializados de dicho profesional para responder de la capacidad del testador. Los anteriores parámetros normativos y jurisprudenciales nos obligan a verificar un nuevo examen del material probatorio practicado en la instancia a fin de verificar, el acierto o equivocación del Juzgador de instancia en cuanto determina la incapacidad del testador D. Victorino en el momento en que otorgó el testamento de fecha 16 de marzo de 1998.Pues bien, de un pormenorizado y detallado examen de las circunstancias fácticas y medios probatorios practicados hemos de concluir que si bien no se puede poner en duda la situación de deterioro mental que sufría el causante, no es la existencia de la enfermedad neurológica que padecía -Alzheimer- lo determinante para concluir la falta de capacidad natural del testador en el momento de otorgamiento del testamento sino el grado de afectación concreto de sus capacidades volitivas y cognoscitivas, en tanto determinantes del alcance y trascendencia del conocimiento del acto jurídico que se lleva a cabo. Y eso es precisamente lo que no se ha logrado acreditar de una manera clara, inequívoca, plena y contundente en el momento en que el causante otorgó testamento ...'.

Ya sobre el caso y los arts. 696 y 697.2 del CC , dando por reproducidas en lo demás las citas jurisprudenciales de la sentencia apelada reseñamos la sentencia del T.S de 11 de noviembre de 2009 que ha examinado un supuesto semejante al que nos ocupa, donde se alegaba el testador presentaba grandes dificultades para leer,nos indica que '1º Es cierto que la exigencia de la forma en el testamento obedece a la necesidad de salvaguardar la voluntad del testador que debe cumplirse cuando ya ha fallecido y así lo ha afirmado la reciente sentencia de 4 noviembre 2009 . Sin embargo, esta necesidad debe coordinarse con el principio favor testamenti, especialmente cuando en el testamento interviene el Notario, como también se pone de relieve en la mencionada sentencia. En este caso, se hace constar por el funcionario autorizante del testamento, que el propio notario leyóen voz alta el testamento y que el testador se mostró conforme. Pocas dudas quedan, por tanto, de que su declaración de voluntad fue recogida literalmente por el notario, en un testamento de contenido muy simple. 2º Es cierto también que la falta de la forma determina la nulidad del testamento. Pero no nos hallamos aquí ante la ausencia de la forma testamentaria, sino ante la falta de una formalidad que debe concurrir cuando ocurra alguno de los defectos físicos previstos en el artículo 697, 2 CC EDL 1889/1. La finalidad de la norma es evitar fraudes a una persona cuyas condiciones físicas le impiden enterarse por sí misma del contenido del testamento. Pero al quedar probado que el testador conoció por sí mismo dicho contenido, no puede alegarse la falta de concurrencia de testigospara pedir la nulidad y más cuando no se ha probado la falta de visión en que se fundaba la demanda'.

2)Revisadas las pruebas y su valoración bajo el anterior prisma, el recurso se ha de desestimar porque no concurre el error en tal valoración que imputa a la sentencia ni la indebida aplicación del art.217 de la LEC , y ello, por las siguientes consideraciones: -La carga de la prueba de la falta de capacidad de la testadora la tiene quien la alega por la presunción 'iuris tantum' de su existencia y el principio ' principio favor testamenti ' antes expuestos, al margen de la general que regula el citado art.217 de la LEC y de que no se aprecia que la demandada tenga mayor facilidad probatoria sobre esa alegación ceñida en la demanda a la incapacidad lectora de la testadora dado que, tanto ella como el actor, son hijos de igual testadora.

-Por otro lado, además de ser contradictoria la alegación del recurso de ser imprescindible la testifical denegada con la suficiencia de las ya practicadas para adverar esta incapacidad o cualquier otra, ésta tampoco concurre porque, además de no proponer como tal al Notario actuante los tres testigos aportados por la actora al acto de la vista son los firmantes de un documento tipo (doc.4 a 8), mecanografiado con el siguiente párrafo 'Que conocía a la difunta madre de Don Isidro , llamada Dª Adela , desde hace años, y sabe y le consta que dicha señora carecía de instrucción, y no sabía ni podía leer ni escribir a pesar de que sí sabía firmar o dibujar su nombre y rubrica con cierta dificultad, pero sin que fuera capaz de poder leer ni comprender ningún texto que le fuera exhibido '.

Este documento no fue ratificado en la vista en sus términos pues, Jesús Manuel (sobrino de la causante) no recordaba haberlo firmado y negó que la Sra. Adela firmara con nombre y apellidos y que supiera leer o escribir; Juliana afirmó que la causante era la madre de su cuñado, sostuvo que cuando había estado en casa de la Sra. Adela el hijo leía cualquier papel y que nunca le había visto firmar pero que firmaba con su nombre y el prime; y Martina dijo que conoció a la Sra. Adela durante 45 años y que era como una hermana, indicó que si le explicaban las cosas las entendía, y que tuvo pleno conocimiento hasta el final de su vida.

Los interrogatorios de las partes son contradictorios en este extremo y la testigo Sra. Reyes afirmó que la causante se expresaba bien, escribía bien, leía revistas, firmaba con su firma, recogía cartas o escribía notas.

-Con esta resultancia unida a que en la demanda sólo se alegó esa incapacidad de lectura, la que aún de ser cierta no excluye que se podría válidamente hacer en voz alta por el Notario y de esta manera la testadora comprobar que el documento que iba a firmar se correspondía con su voluntad en caso de renuncia a hacerlo ella, no consta que concurra el supuesto del citado art.697.2 del CC , único en que existe la exigencia de testigos cuando se desea hacer uso de la facultad de leer y no pueda hacer loque no se ha acreditado se intentara en el caso.

-Apoyando lo expuesto y como dice también de modo acertado el juez de instancia, hay otros actos con intervención de los fedatarios públicos correspondientes para adverar la capacidad de la testadora, al margen de su esposo con quien los otorgó, que ratifican su capacidad pues pudo válidamente intervenir en una donación inter vivos de un inmueble en el año 1999 al actor sin que se cuestionara su capacidad para otorgar la escritura y también por la misma se procedió a su adopción.



TERCERO .-Por todo lo expuesto se rechaza el recurso, por lo que las costas causadas en esta alzada, se imponen a la apelante, conforme al art.398 de la LEC en relación con su art.394.

En su virtud, Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Isidro , contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2018,dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia n.º 4 de los de Massamagrell , la debemos confirmar íntegramente. Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y, a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 y, en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Doy fe. La anterior resolución ha sido leída y publicada por el Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial. En Valencia a diecisiete de abril de dos mil diecinueve.