Sentencia CIVIL Nº 164/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 627/2019 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA N.º 000164/2020
Iltmo. Sr. Presidente:
Don José Arsuaga Cortázar.
Iltmos. Sres. Magistrados:
Don Bruno Arias Berrioategortua.
Doña Milagros Martínez Rionda.
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En la Ciudad de Santander, a nueve de marzo de dos mil veinte.
Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los
presentes Autos de Familia (divorcio contencioso) número 650 de 2018, (Rollo de Sala número 627 de 2019),
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 9 de los de Santander, seguidos a instancia de don
Leoncio contra doña Candida .
En esta segunda instancia han sido parte apelante: don Leoncio , representada por la Procuradora Sra.
Martínez García y asistida por la Letrada Sra. Ponte Ruiz; y parte apelada: doña Candida , representada por
e Procurador Sr. Ruiz Aguayo, y asistida por el Letrado Sr. Garcia-Oliva Mascaros. Con la intervención del
Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Bruno Arias Berrioategortua.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 9 de los de Santander y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 30 de abril de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en su pedimento principal la demanda deducida por la Procuradora Sra. Martínez, en nombre y representación de D. Leoncio , contra Dña. Candida , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por D. Leoncio y Dña. Candida , con adopción de las siguientes medidas: 1.- Corresponde a ambos progenitores la titularidad y ejercicio de la patria potestad (responsabilidad parental). 2.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo de forma compartida a los dos progenitores, arrollándose la misma de la siguiente forma: a falta de acuerdo entre los progenitores, por semanas alternas, realizándose las entregas y recogidas del menor los lunes a la salida del colegio. La mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, correspondiendo al padre la primera mitad del periodo y a la madre la segunda mitad del periodo en los años pares, y a la inversa en los años impares. La mitad de las vacaciones escolares de verano, correspondiendo al padre los días de vacación del mes de junio, la segunda quincena (16 a 31) del mes de julio y la segunda quincena (16 a 31) del mes de agosto, y a la madre la primera quincena (1 a 15) del mes de julio, la primera quincena (1 a 15) del mes de agosto y los días de vacación del mes de septiembre en los años pares, y a la inversa en los años impares. La mitad del resto de los periodos no lectivos que fije el calendario escolar de Cantabria, correspondiendo al padre la primera mitad del periodo y a la madre la segunda mitad del periodo en los años pares, y a la inversa en los años impares. 3.- Los progenitores contribuirán a satisfacer la pensión de alimentos de su hijo de la siguiente forma: la pensión de alimentos en sus aspectos de alimentación (sustento), vestido y alojamiento será satisfecha directamente al menor por sus progenitores en sus respectivos periodos de ejercicio de guarda y custodia. La pensión de alimentos en sus aspectos de asistencia sanitaria, educación e instrucción será satisfecha mediante la apertura de una cuenta bancaria a nombre del menor y de disponibilidad conjunta por los progenitores en la que, por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, el padre ingresará la cantidad de DOSCIENTOS EUROS (200 E.) y la madre la suma de CIEN EUROS (100 E.), cantidades que se actualizarán el primer mes de cada año de conformidad con el Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística.4.- Los gastos extraordinarios del hijo deberán ser satisfechos entre los progenitores en la siguiente proporción: el padre en un 70% y la madre en un 30%, no incluyendo entre los mismos los gastos de matrícula escolar, libros y material escolar o ropa, ya que los mismos son gastos ordinarios. En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas bien por el colegio como refuerzo, bien por facultativo médico o por psicólogo, sólo se deberán de asumir por mitad las que se realicen por el menor de común acuerdo por los progenitores, siendo, en caso contrario, asumido el coste de dichas actividades por aquel progenitor que unilateralmente haya decidido la realización de dicha actividad. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán ser consentidos por ambos progenitores. Notificada fehacientemente al otro progenitor la decisión que uno de ellos pretenda adoptar en relación con un gasto extraordinario del menor, así como el importe del mismo junto con los documentos correspondientes, recabando su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si, en el plazo de diez días naturales siguientes, aquel no lo deniega expresamente. En el supuesto que lo deniegue xpresamente, será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia. Solo los gastos extraordinarios de carácter urgente y necesario, se podrán realizar sin previo consentimiento del otro progenitor o autorización judicial. 5.- El actor deberá abonar a la demandada, como pensión compensatoria, en la cuenta que ésta designe, por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, y durante un plazo de 3 años a contar desde la fecha de esta sentencia, la cantidad de CIENTOVEINTICINCO EUROS (125 E.), cantidad que se actualizará el primer mes de cada año de conformidad con el Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística. Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen, y
PRIMERO: Son objeto exclusivo de este recurso de apelación los pronunciamientos relativos a la pensión compensatoria y a la pensión alimenticia establecidos por el juez de instancia.

La representación del Sr. Leoncio sostiene, básicamente, que al establecerse una pensión compensatoria de 125 euros mensuales durante tres años a favor de la Sra. Candida se infringe el art. 97 CC; y que la contribución a los alimentos filiales contradice la debida proporcionalidad entre las posibilidades de los progenitores alimentantes y del hijo alimentista.

La Sra. Candida , al igual que el Ministerio Fiscal, se opone al recurso y solicita su desestimación.



SEGUNDO: En lo que atañe al primer pronunciamiento discutido es oportuno recordar que el Tribunal Supremo ha venido señalando que la pensión compensatoria reflejada en el art. 97 del Código Civil es una prestación económica a la que tiene derecho el cónyuge al que la separación o el divorcio (en definitiva, el cese de la convivencia matrimonial) produzca un desequilibrio económico en comparación con la situación que mantenga el otro y un empeoramiento de su propia situación anterior al matrimonio, siendo la función de esta pensión la de nivelar y paliar ese desequilibrio a cargo del cónyuge que haya quedado en mejor posición económica.

El desequilibrio que debe compensarse, como indica la STS 495/2019, de 25 de septiembre, 'ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia'. Es por ello por lo que la finalidad de la pensión compensatoria es la de situar al cónyuge beneficiario, si ello es posible, en aquella potencial situación de expectativas laborales y, en general, económicas, en que se hubiera visto inmerso de no haber mediado el matrimonio, y que precisamente el hecho del mismo y la consiguiente dedicación a la familia ha impedido o entorpecido. Y aunque la pensión compensatoria es esencialmente reequilibradora, no supone que mediante su establecimiento se deba lograr una equiparación de patrimonios, porque compensar no significa paridad o igualdad absoluta entre patrimonios como recuerda una vez más la STS 680/2014, de 18 de noviembre.

Partiendo de la prueba practicada, no puede sino concluirse que efectivamente existió una especial dedicación de la Sra. Candida al cuidado de su hijo, al menos hasta que éste cumplió los seis años de edad, pues así lo admitió el Sr. Leoncio en su interrogatorio al reconocer que la hasta los seis años del menor la Sra. Candida asumió la crianza del menor y después de esa edad era ella quien realizaba, con su ayuda, la mayoría de las labores domésticas y de atención de Juan Miguel . Pero lo cierto y relevante es que esa principal dedicación de la ex esposa hace varios años que concluyó por lo que cabe concluir que los efectos negativos que la misma pudo tener para la señora Candida en lo relativo a la obtención de mejores condiciones laborales, han ido disminuyendo con el paso del tiempo. Por esta razón, se estima adecuado reducir el plazo de tres años de percibo de la pensión compensatoria a uno sólo, lo que supone la extinción de la misma el próximo 30 de abril de 2020.

Se desestiman, no obstante, los restantes argumentos empleados por la parte recurrente para interesar la denegación de la pensión compensatoria, a saber: la falta de una búsqueda activa de un empleo a tiempo completo, la convivencia marital con otra persona y la asunción con bienes propios del Sr. Leoncio de las cargas gananciales.

Respecto del primero, la falta de una búsqueda activa de empleo, es oportuno recordar que 'evitar la pasividad en la mejora de la situación económica, combatir el desentendimiento o inactividad del acreedor en orden a obtener una ocupación remunerada, buscar o aceptar una actividad laboral', '(potenciar) el afán de reciclaje o reinserción en el mundo laboral', fue un argumento empleado por el Tribunal Supremo (p.e. STS 113/2008, de 21 de noviembre) para justificar en su momento la procedencia de pensiones compensatorias de carácter temporal, pero no constituye por sí ni causa de denegación, ni siquiera de extinción, de la pensión compensatoria, sin perjuicio de que pueda proceder la finalización de la misma por el transcurso de un plazo, más o menos prolongado según las circunstancias, que suponga la dilución del desequilibrio que justificó su establecimiento.

Y en lo referente a la alegada convivencia marital con otra persona, aunque la misma -que es expresa causa legal de extinción de la pensión compensatoria de acuerdo con el art. 101 CC- puede operar efectivamente como justificante para su no establecimiento, acontece en este caso que esa convivencia no se ha demostrado suficientemente. La Sra. Candida no la reconoce y la prueba documental es absolutamente inconsistente pues se refiere a las fotos de un grupo de personas sin especial significación y a la de un coche aparcado (que se reconoce que es de un amigo) en el garaje del que dispone la apelada. Por último, ante las alegaciones del recurrente relativas a la convivencia de la madre con otra pareja, es oportuno señalar que este tribunal estima que la audiencia o exploración del menor es el mecanismo ideado por el legislador para garantizar el derecho de aquél a ser oído y escuchado ( art. 9 Ley Orgánica 1/1996, art. 770 LEC) pero no es propiamente una prueba testifical, y sus manifestaciones no son pertinentes en lo relativo a cuestiones que, como la pensión compensatoria, no le afectan.

Finalmente, la asunción con bienes propios del Sr. Leoncio de lo que parecen cargas de la sociedad de gananciales, no justifica, por principio, la supresión o reducción de la pensión compensatoria, sino un derecho de reintegro al tiempo de la liquidación del régimen económico matrimonial.



TERCERO: Y es también objeto de apelación la contribución establecida a los alimentos filiales, y en concreto en el importe de 200 euros a ingresar por el recurrente en la cuenta abierta a nombre del menor y de disponibilidad conjunta, en el carácter no mancomunado de dicha cuenta, y en el porcentaje de distribución de los gastos extraordinarios.

Partiendo de unos indiscutidos ingresos de 1300 y 425 euros mensuales y que los mismos tienen por finalidad atender la asistencia sanitaria, educación e instrucción de Juan Miguel , actualmente de 13 años de edad, parece desproporcionado, para las necesidades del menor con 300 euros mensuales. Procede por lo tanto la reducción interesada por el Sr. Leoncio , fijando su aportación a esa cuenta en cien euros, los mismos que la Sra. Candida , que no se modifican por haberse conformado ésta con lo establecido por el juez de instancia.

La sentencia recurrida dispone que la cuenta sea conjunta, sin aclarar si los progenitores han de actuar solidaria o mancomunadamente para retirar efectivo con el que atender a las necesidades previstas. Si bien esta cuestión pudiera haber sido objeto de aclaración, este tribunal considera que, en interés del menor y para facilitar la operatividad de esa cuenta, la misma será de disponibilidad solidaria, indistinta por los dos progenitores, sin perjuicio de las justificaciones que puedan exigirse sobre el destino de las retiradas de fondos que por cada uno de ellos se puedan realizar.

Y finalmente, en cuanto a la proporción en la que cada litigante ha de contribuir a los gastos extraordinarios, señalada en la sentencia a razón de 70-30, las diferentes posibilidades económicas de uno y otro justifican sobradamente el mantenimiento de esa distribución.



CUARTO: La estimación parcial del recurso justifica la no imposición de las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes de conformidad con lo establecido en el art. 398 LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

1. Estimar el recurso de apelación; 2. Revocar la sentencia de instancia a los solos efectos de: a) Señalar como plazo temporal de la pensión compensatoria establecida el de un año a contar desde la sentencia de instancia, extinguiéndose, por lo tanto, el próximo 30 de abril de 2020; b) Establecer como importe a ingresar por Leoncio en la cuenta bancaria correspondiente el de 100 euros mensuales, señalando que los litigantes podrán disponer indistintamente de los saldos existentes en la misma y sin perjuicio de justificaciones que puedan exigirse sobre el destino de las retiradas de fondos que se realicen.

3. No hacer imposición de las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes.

Esta Sentencia no es firme y contra ella caben los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal, para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Una vez sea firme la presente resolución, con testimonio de la misma devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-