Sentencia CIVIL Nº 164/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 762/2019 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.161.00.2-2018/0002142
Recurso de Apelación 762/2019
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
234/2018
Demandante/Apelado: DON Evelio
Procurador: Don Manuel Díaz Alfonso
Demandada/Apelante: DOÑA Carina
Procurador: Don José Mª Torrejón Sampedro
Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno
SENTENCIA Nº 164/2020
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña Carmen Rodilla Rodilla
Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno
__________________________________ /
En Madrid, a catorce de febrero de dos mil veinte.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda
y Custodia, bajo el nº 234/18, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, doña Carina , representada por el Procurador don José Mª Torrejón Sampedro.
De otra, como apelado, don Evelio , representado por el Procurador don Manuel Díaz Alfonso.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 18 de diciembre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Estimo la demanda formulada por el Procurador D. Manuel Díaz Alfonso, en nombre y representación de D. Evelio , contra Dña. Carina , y acuerdo las siguientes medidas provisionales en relación con la hija menor de edad que tienen en común: 1.- Ambos progenitores ostentan la patria potestad de su hija menor de edad, Estrella . Por tanto, deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a la misma adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los hijos deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a su hija tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, en el sanitario, y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esta base, se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien le corresponda estar con la menor el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar el acto de que se trate. Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afectan a su hija, y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación, e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener información médica de su hija, y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten. El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de la menor podrá adoptar decisiones respecto a la misma, sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia, o en aquellas decisiones diarias poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida de la menor puedan producirse.

2.- La guarda y custodia de la hija común será compartida por ambos progenitores, en los siguientes términos: · El reparto del tiempo de custodia será semanal. El día de intercambio será el lunes, en que el progenitor que ostente la custodia dejará a la menor en el centro donde curse sus estudios, a la hora de inicio de las clases, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, que les recogerá ese mismo día en el referido centro.

Así sucesivamente, de forma alterna. Si el lunes fuera festivo, se considerará como domingo, y se hará el intercambio el martes. En los períodos no lectivos, el progenitor que tenga la custodia dejará a la menor en el domicilio del otro el lunes a las 09:00 horas. La primera semana siguiente a la notificación de esta resolución, la menor estará con su padre, la segunda con su madre, y así sucesivamente.

· Las vacaciones escolares de Navidad Semana Santa y verano se dividirán por mitad entre los progenitores, en los términos que ambos acuerden. A falta de acuerdo, el padre elegirá período los años pares, y la madre los impares. En concreto, las vacaciones se dividirán de la siguiente forma: Ø Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos. El primero comprenderá desde el último día lectivo, a la salida del centro en el que la menor curse sus estudios, hasta las 12:00 horas del día 31 de diciembre. El segundo período comprenderá desde el 31 de diciembre a las 12:00 horas, hasta el día de reanudación de las clases, a la hora de inicio de las mismas. El día 6 de enero, el progenitor al que no corresponda estar con la menor podrá tenerla consigo desde las 17:00 hasta las 21:00 horas.

Ø Las vacaciones de Semana Santa se dividirán igualmente en dos períodos. El primero comprenderá desde la salida del centro escolar el último día lectivo, hasta las 12:00 horas del Miércoles Santo. El segundo período comprenderá desde las 12:00 horas del Miércoles Santo, hasta el día de reanudación de las clases a la hora de inicio de las mismas.

Ø Las vacaciones de verano se dividirán también en dos períodos. El primero comprenderá dos quincenas alternas, en concreto, desde las 10:00 horas del 1 de julio hasta las 21:00 horas del 15 del mismo mes, y desde las 10:00 horas del 1 de agosto hasta las 21:00 horas del 15 del mismo mes. El segundo período comprenderá igualmente dos quincenas alternas, en concreto, desde las 21:00 horas del 15 de julio hasta las 21:00 horas dl 31 del mismo mes, y desde las 21:00 horas del 15 de agosto hasta las 21:30 horas del 31 del mismo mes. La menor será recogida por el progenitor al que corresponda estar con ella el período que se inicie en el domicilio del progenitor con el que en ese momento se encuentre la menor.

Ø En el caso de Navidad y Semana Santa, el progenitor al que corresponda elegir período deberá comunicar su elección al otro con al menos un mes de antelación al inicio de las respectivas vacaciones escolares. En el caso de las vacaciones de verano, dicha elección deberá ser comunicada al otro progenitor antes del 30 de abril del año de que se trate.

Ø Los 'puentes' reconocidos por el centro en el que la menor curse sus estudios, los pasará la misma con cada progenitor de forma alterna. A falta de acuerdo entre los progenitores, los años pares el primer 'puente' del año lo pasará la menor con el padre, el segundo con la madre, y así sucesivamente; y los años impares, el primero lo pasará con la madre, el segundo con el padre, y así sucesivamente.

3.- Cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios de la menor en los períodos que conviva con ella.

4.- Los gastos extraordinarios de la menor, se satisfarán de la forma siguiente: a) Los que tengan un origen médico o farmacéutico, y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por los dos progenitores, se abonarán por ambos al 50%.

b) Los que tengan un origen lúdico o académico y no hayan sido consentidos por ambos padres, se abonarán por el progenitor que haya acordado su realización.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo.

No obstante lo anterior, los progenitores podrán, de común acuerdo y en beneficio de la menor, modificar cuantas medidas tengan por conveniente, especialmente en lo relativo al régimen de visitas y vacaciones.

No procede hacer expreso pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme, y que contra ella pueden interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, mediante escrito que deberá presentarse en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el siguiente a su notificación.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, al interponer el recurso deberá acreditarse haber constituido el depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Juzgado, sin el cual no se admitirá a trámite el mismo.

Así lo acuerdo, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Carina , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de don Evelio , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 6 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada establece la guarda y custodia compartida de la menor Estrella , de cuatro años de edad en la actualidad, por haber nacido el día NUM000 de 2015, por ambos progenitores, la cual se desarrollará por semanas alternas, de lunes a la salida del centro escolar a lunes a la entrada al mismo centro escolar a la hora habitual. La sentencia se recurre por doña Carina en el aspecto relativo a la guarda y custodia compartida, que ella pide solo para sí.



SEGUNDO. La Juzgadora de instancia resuelve a favor de la guarda y custodia compartida a la vista de que era el sistema establecido por los progenitores desde la ruptura de su relación de pareja y de la petición en el mismo sentido del Ministerio Fiscal, y en consideración a la jurisprudencia reiterada que considera la guarda y custodia compartida como el mejor sistema para la protección del interés del menor, cuando se dan las condiciones para ello ( SSTS 7 de julio de 2011, 25 de mayo de 2012, 19 de julio de 2013).

Un resumen de las citadas condiciones las podemos encontrar citadas en la STS de 7 de julio de 2011, y estas son 'muy bajo nivel de conflicto entre los progenitores; buena comunicación y cooperación entre ellos; residencias cercanas o geográficamente compatibles; rasgos de la personalidad y carácter de los hijos y los padres compatibles, estilos educativos de los progenitores similares o compatibles; edad de los menores y número de hermanos que permitan su adaptación; cumplimiento por los progenitores de sus obligaciones económicas; respeto mutuo por ambos progenitores; que no haya excesiva judicialización de la separación o divorcio; existencia de un vínculo afectivo de los niños con ambos padres y que acepten este tipo de custodia.



TERCERO. En este caso, consta que ambos progenitores venían alterándose en el cuidado de Estrella desde la ruptura de su relación, atendiendo a la niña cada día uno de los progenitores.

Consta que ambos desean ocuparse de su hija, y ambos lo han hecho durante la convivencia, ocupándose cada uno de la menor cuando sus obligaciones laborales se lo han permitido. Por tanto, la custodia compartida es acorde con la práctica anterior de los progenitores, que es una de las condiciones que nuestro Tribunal Supremo tiene en cuenta para otorgar este tipo de custodia ( Sentencia de 16 de enero de 2020).

También se cumple el requisito de vinculación afectiva del menor con ambos padres, y de dedicación de estos al cuidado del menor, ( sentencia de 22 de octubre de 2014, recurso 164/2014), que estima que :'De acuerdo con el art. 92, en relación con el art. 90, ambos del C. Civil se ha de entender que no concurre óbice alguno para la adopción del sistema de custodia compartida, dado que no se aprecia conflictividad entre los padres que lo desaconseje y la relación del padre con el menor es también lo suficientemente entrañable como para posibilitar un contacto más estrecho, que 'de facto' ya se viene dando'. En este caso, la menor ha permanecido durante un periodo a cargo de cada uno de sus padres, que se han alternado en su cuidado, y la propia apelante reconoce que el padre se ha dedicado al cuidado de la niña de forma intensa, durante el tiempo que ha permanecido desempleado, aunque manifiesta que durante los primeros meses tras el nacimiento de la menor fue ella la que dejó de trabajar para cuidar de la niña, ya que el padre tenía un horario laboral que le impedía atender a la menor, aunque si dedicaba tiempo a jugar con la hija, y frecuentemente la bañaba o le daba la cena que ella preparaba, lo que en definitiva pone de manifiesto una colaboración de ambos progenitores en el cuidado de su hija, colaboración que no debería perderse tras la separación de los padres, pues sin duda la misma resultaría muy beneficiosa para la menor, que no perdería el estrecho vínculo afectivo que tiene con ambos padres, de manera que la ruptura le afectara lo menos posible. Es por ello, que se estima que el sistema de custodia compartida acordado en la instancia, responde a una práctica anterior de los progenitores, y va a permitir a Estrella seguir relacionándose con sus padres y con su familia extensa materna y paterna, con la mayor normalidad.

En cuanto a las condiciones para poder cuidar a Estrella , el padre ha aportado su contrato de trabajo, en el que consta que su horario es de 9.30 de la mañana a 17.30 de la tarde, perfectamente compatible con el horario escolar, aunque necesite de apoyo, desde la hora de salida de la niña del colegio hasta la 18.00 horas en que el padre puede hacerse cargo de ella. Por otra lado, el horario laboral de la madre, resulta menos acorde con el horario escolar, pues la menor deberá pasar toda la tarde con los abuelos maternos u otra persona, puesto que la madre trabaja desde las 17.00 a las 20.00 o 21.00 horas, por lo que no podrá estar con Estrella a la hora del baño y cena ni para la realización de sus tareas escolares cuando las tenga. Los padres, deberían poder llegar a acuerdos para compatibilizar sus horarios laborales con el cuidado de la menor, de manera que la madre la llevará al colegio por la mañana, la recogerá a la hora de la comida, y la volverá a dejar en el colegio de donde la recogería el padre, que la tendría a su cargo hasta las 21.30, en que ya bañada y cenada podría dejarla en casa de la madre, más cercana por ahora al centro educativo al que asiste la niña. Como esta colaboración que requiere la voluntad de ambos progenitores de compartir realmente la custodia de su hija no se da por ahora, ya que sus relaciones no son buenas, aunque sí parecen lo suficientemente adecuadas para responder a las necesidades y problemas de Estrella , es por lo que se estima que el sistema establecido responde al interés de la niña. Le permite seguir compartiendo su tiempo con sus dos progenitores, sin desvincularse de ninguno, y ambos han acreditado tener capacidad suficiente para responder a las necesidades de la menor.

Finalmente los inconvenientes para este sistema de custodia que se contienen en el recurso, no son tales, pues, no se ha acreditado que el padre resida en DIRECCION001 cuando tiene a la menor a su cargo. Ambos progenitores han señalado que sus domicilios son provisionales, la madre con sus padres y el padre con su abuela, hasta que puedan independizarse y ofrecer a la menor una vivienda adecuada. Y no constan desajustes o problemas de desarrollo de la menor en el tiempo transcurrido desde que se acordó este sistema de custodia compartida.

La necesidad de apoyo por parte de terceras personas, tampoco es un inconveniente. Por una parte, las dos partes necesitan de dicho apoyo, y por otra el horario del padre, resulta bastante adecuado para atender a la menor, por las tardes, y realizar con ella todas las actividades propias de su edad, salir al parque, o realizar sus tareas escolares, bañarla, darle la cena y acostarla y para atenderla por las mañanas y llevarla al colegio.

Necesitando que la menor se quede en el comedor escolar, algo bastante habitual en la actualidad, en un gran porcentaje de niños cuyos padres trabajan y que no tiene por qué suponer ningún perjuicio para la menor, o/ y ayuda familiar o de alguna persona contratada al efecto, durante una hora aproximadamente por la tarde tras la salida.

Ambos padres, deberán centrarse en el interés de la hija, y olvidar sus conflictos, a fin de que la custodia compartida no cree problema alguno a la menor, pues los problemas emocionales de los niños, no puede decirse que deriven del tipo de custodia acordado, sino del hecho de verse involucrados en los conflictos entre sus progenitores y saberse objeto de estos.

La prueba practicada, no evidencia error alguno en su valoración por la juzgadora de instancia, puesto que de la misma, no se desprende que el padre no pueda asistir a las tutorías escolares, al pediatra, o atender cualquier otra necesidad que la menor pudiera presentar igual que la madre.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado y confirmada la resolución de instancia.



CUARTO.- En materia de costas procesales, dada la especial naturaleza y efectos del presente procedimiento, no procede imponerlas a ninguna de las partes, conforme al artículo 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Torrejón Sampedro, en nombre y representación de Dª. Carina , contra la sentencia dictada el día 18 de diciembre de 2018, en el procedimiento seguido para la regulación de las relaciones paterno-filiales, entre las partes y su hija menor de edad, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , con el nº 234/2018, del que el presente rollo dimana, y confirmamos íntegramente la citada resolución, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0762-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe