Sentencia CIVIL Nº 164/2021, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 140/2021 de 17 de Junio de 2021

Encabezamiento

A UD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A VILA

SENTENCIA: 00164/2021

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 164/2.021

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTE:

DON JAVIER GARCÍA ENCINAR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a diecisiete de Junio de dos mil veintiuno.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de Modificación de medidas supuesto contencioso Nº 7/2.020, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE REFUERZO DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 140/2.021, entre partes, de una como recurrente Dª Coro, representada por la Procuradora Dª MARÍA DE LAS MERCEDES RODRÍGUEZ GÓMEZ, dirigida por el Letrado D. JOSÉ IGNACIO ORTEGO NAVARRO, y de otra como recurrido D. Roberto, representado por el Procurador D. RODRIGO SANTAMARIA SASTRE y dirigido por la Letrada Dª. CHELO CUBERO ESTEBAN, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. DON JAVIER GARCÍA ENCINAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE REFUERZO DE ÁVILA se dictó sentencia de fecha 25 de Enero de 2.021, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que, estimando la demanda de modificación de medidas en Sentencia de divorcio, interpuesta por el Procurador D. Rodrigo Santamaría Sastre, en representación de D. Roberto contra la demandada Dª Coro, representada por la Procuradora Sra. Doña Mercedes Rodríguez

Gómez, acuerdo la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre y a los hijos, sita en DIRECCION000, CALLE000, parcela NUM000, Polígono Industrial ' DIRECCION001', debiendo abandonarla la demandada en el plazo de un año desde la fecha de la presente Sentencia'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso Dª. Coro el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO:Por la representación procesal de Dña. Coro se impugna la sentencia de instancia invocando, en primer lugar, error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la Ley y el Derecho, por cuanto se han practicado pruebas que, siendo fundamentales para la correcta resolución de la litis, sin embargo, no han sido valoradas por el Juzgador de Instancia y, por el contrario, la prueba esencial en la que se basa la sentencia apelada, informe y testifical de un investigador privado, adolece de nulidad por ilegal al contener documentos fotográficos y datos relativos a la vida íntima y familiar de un menor de edad, hijo de los litigantes, sin que haya recabado y obtenido el consentimiento expreso de la apelante, infringiendo con ello el ordenamiento jurídico siendo así que, además, habiéndose deducido oportunamente la denuncia de dicha ilegalidad, la apelada guarda silencio sobre tal extremo por lo que incurre en el vicio de incongruencia determinante de su nulidad; en segundo lugar y con carácter subsidiario, denuncia error en la aplicación de la Ley y el Derecho, habida cuenta de que, aun cuando se considere que la apelante mantiene una relación sentimental estable, no consta practicada prueba alguna que esa nueva relación haya tenido como consecuencia la formación de un nuevo núcleo familiar; en tercer y último lugar, se invoca la quiebra del principio de favor filii habida cuenta de que no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que, en su momento, aconsejaron la atribución del uso y disfrute del, hasta entonces, domicilio familiar como medida más favorable para los hijos comunes.

La presente litis tiene por objeto la modificación de atribución del uso y disfrute del que había sido, hasta entonces, el domicilio familiar acordado en sentencia de fecha 3 de febrero de 2.015, dictada en autos de divorcio contencioso 573/2.014, acogiendo favorablemente la recurrida la pretensión de extinción de la atribución de dicho uso a la apelante a y sus hijos en razón a considerar acreditado que Dña. Coro mantiene una nueva relación sentimental estable, con convivencia en aquel domicilio, formando una nueva familia por su libre voluntad, atribuyendo una especial relevancia probatoria al informe de un investigador privado y al reportaje fotográfico incorporado en el mismo, que acreditaría tanto el carácter sentimental y estable de la relación existente entre Dña. Laura y esa tercera persona, como la convivencia en el domicilio.

SEGUNDO:En primer lugar, por ser de orden público, ha de abordarse el vicio de incongruencia omisiva en el que, presuntamente, habría incurrido la sentencia de instancia al no resolver sobre la ilicitud o ilegalidad de una de las pruebas practicadas.

Comenzando por el examen del primero de los motivos invocados, señalar que es reiterada la jurisprudencia que declara la compatibilidad de la congruencia con el principio iura novit curia, que autoriza al Juzgador a emitir su opinión crítica y jurídicamente valorativa sobre los componentes fácticos presentados por las partes, habida cuenta del principio da mihi 'factum', ego dabo tibi ius, puesto que, al margen de que la aplicación del Derecho incumbe al Tribunal, la incongruencia ha de surgir no de los considerandos o fundamentos de la sentencia, sino de su parte dispositiva en relación con las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito, S.T.S. 1-7-1.996 y en análogos términos Ss. T.C. 18-7- 1.994 y 11-4-1994 y S.T.S. 31-1-1.997 que cita las de 27-5-1.993, 20-7-1.993 y 18-3-1.995 y también las Ss. T.S. 13-7-1.999, 16-12-1.996, que puntualiza que el principio de congruencia no exige una conformidad rígida y literal entre las identidades fundamentales de la petición y el Fallo, sino racional correspondencia entre una y otro, guardando éste el debido acatamiento al componente jurídico así como a las bases fácticas aportadas por los contendientes. No dándose incongruencia si se acogen aspectos sustanciales comprendidos en el objeto del debate e implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda, por lo que a estos efectos, lo que hay que resolver es la esencia de las peticiones, no su literalidad, S.T.S. 5-4-2.006, que glosa las de 7-7-2.003, 18-3-2. 004 y 8-2-2.006. Son igualmente reiteradas las resoluciones que declaran que el deber de congruencia obliga a dar a las pretensiones de las partes una respuesta directa y coherente y a resolver todos los puntos litigiosos, y no se produce incongruencia por el cambio del punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe por aquél el absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del Juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas ( S.T.S. 31-5-2.002 que cita las de 10-11- 2.001, 12-3-2.002 y 18-3-2.002, entre otras); aclarando la S.T.S. 30-6-1.997, que 'una mejor inteligencia de las pretensiones estimadas' no es equiparable a la incongruencia; añadiendo que la congruencia no impone que los pronunciamientos del Fallo se ajusten literal y rigurosamente a las peticiones de las partes, las cuales deben resolverse en lo sustancial para que queden claramente definidos los derechos controvertidos y evitar nuevas contiendas sobre los puntos litigiosos, aunque al hacerlo el Tribunal emplee términos distintos o agregue algún extremo accesorio que, sin constituir diferencia esencial o ampliación de lo pedido, sea consecuencia lógica y legal de ello. Sin embargo, no es menos cierto que sí se incurre en dicho vicio cuando se concede más de lo pedido (ultra petita), o se incluyen pronunciamientos sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita, o bien si existe contradicción interna de la resolución que dispone algo radicalmente contrario a lo razonado en su fundamentación; incidiéndose también en aquel cuando se prescinde de la causa de pedir fallando conforme a otra distinta, causando indudable indefensión, ( Ss. T.S 1-6-1.999, 21-7-1.998, 13-5- 1.998, entre otras muchas). Es decir, que como señala, entre otras muchas, la S.T.S. de 27-6-2.003, la incongruencia se produce cuando no existe correlación entre el suplico de la demanda o, en su caso, de la reconvención, y el Fallo de la sentencia, en igual línea Ss.T.S. 10-4-2.002, 16-5-2.002, 1-7-2.002, 8-11-2.002. Por ello, la congruencia se resuelve en una comparación entre dos extremos, de un lado, las pretensiones de las partes, tanto de la pretensión propiamente dicha del actor, como de la oposición del demandado, y otro la parte dispositiva de la resolución judicial, de manera que no deriva de los argumentos o razonamientos jurídicos utilizados por el Tribunal para formular el Fallo, aunque ello ha sido matizado jurisprudencialmente con las precisiones de que la incongruencia se dará con el Fallo junto a los fundamentos predeterminantes, S.T.S. 2-7-2.002. En consecuencia, debe medirse esta exigencia precisamente por la adecuación o ajuste entre el «petitum» o suplico y el Fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado, S.T.S. 31-5-2.001; produciéndose también incongruencia cuando de por causas de pedir diferentes de las planteadas o por argumentos tan ajenos a la cuestión que pueden producir indefensión, S.T.S. 4-4-1.991, 28-9-1. 992 y 10-6-1.993. Procede, pues, examinar a la luz de la doctrina expuesta los pronunciamientos de la sentencia que nos ocupa, puestos en relación con los pedimentos formulados en la demanda y con la causa de pedir en que estos se asentaban.

TERCERO:Por otra parte, como señala la reciente STS de 8 de Abril de 2.016 'sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas». De esta norma, este tribunal ha deducido que la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso extraordinario ( sentencias núm. 634/2010, de 14 de octubre, y 241/2015, de 6 de mayo), y asimismo, que no puede admitirse el recurso extraordinario por infracción procesal por vulneración del principio de congruencia de la sentencia recurrida si no se ha solicitado, en caso de que se trate de una incongruencia omisiva, la subsanación de la omisión de pronunciamiento o complemento de la sentencia prevista en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 30 de diciembre de 2011, sentencia núm. 538/2014, de 30 de septiembre, y las que en ella se citan)'

Si bien es cierto que tal doctrina se refiere al recurso extraordinario por infracción procesal, no es menos cierto que es perfectamente extrapolable al recurso de apelación. La recurrente no ha cumplido con el requisito de solicitar, por la vía del Art. 215. 2 Lec, que el Juzgador de Instancia se pronunciara sobre el pronunciamiento pretendidamente omitido, por lo que la cuestión no es abordable en la segunda instancia, determinando la desestimación de la imputación de incongruencia.

CUARTO:Por lo que se refiere a la nulidad por ilicitud del informe de un investigador privado al contener el mismo fotografías y datos de un menor de edad sin haber obtenido previamente el consentimiento de la apelante, cabe señalar que no concurre tal por las siguientes razones.

En primer lugar, conforme al Art. 7 de la Ley Orgánica de Protección de Datos, el tratamiento de los datos de los menores de 14 años (como es el caso en el momento de verificarse el encargo al investigador privado y el comienzo de su labor, diciembre de 2.019), fundado en el consentimiento, sólo será lícito si consta el del titular de la patria potestad o tutela. Pues bien, en el informe se hace constar y así se reconoció en el acto del juicio que el citado profesional recabó y obtuvo el consentimiento para el tratamiento de dichos datos del progenitor paterno el cual, según se dispone en la sentencia de divorcio cuya modificación se pretende, tiene atribuida la patria potestad no exclusiva sobre su hijo menor, por lo que el requisito legalmente exigido ha sido perfectamente integrado.

A mayor abundamiento, aunque no constase el consentimiento de, al menos, uno de los progenitores la prueba seguiría siendo lícita habida cuenta de que en la presente litis no sólo está en juego el derecho fundamental a la protección de los datos de las personas que aparecen en el reportaje fotográfico, sino también el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la parte apelada pues, según dispone expresamente el Art. 24.2 CE, «todos tienen derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa». La íntima conexión entre la admisión de la prueba y el riesgo de indefensión se ha traducido en el reconocimiento por el Tribunal Constitucional de un principio favorable a la libertad de prueba, que se traduce en una interpretación flexible de las reglas de admisión de la misma, «prefiriéndose el exceso en la admisión a la postura restrictiva» ( STC 205/1991, de 30 de octubre).

Para resolver la colisión entre los dos derechos fundamentales citados, merecedores de idéntica protección, debe atenderse a la entidad del daño que se causa a los mismos. Así, en primer lugar, la prueba documental aportada -en el caso de que no constase, que sí consta, el consentimiento de uno de los progenitores-, contravendría -en principio- lo dispuesto en la LOPD que prohíbe el tratamiento de datos personales sin el consentimiento del interesado. Sin embargo, dicha omisión -que no concurre- no supone la ilicitud de la prueba, por cuanto la propia legislación de protección de datos contempla numerosas excepciones a la exigencia de consentimiento, entre las que se incluye el que una norma con rango de ley autorice el tratamiento de los datos personales ( Art. 8 LOPD). En este sentido, el Art. 382Lec dispone que las partes pueden proponer como medio de prueba la reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes. Por consiguiente, entendemos que el precepto citado autoriza a utilizar como medio de prueba en un proceso civil, fotografías, grabaciones o filmaciones sin necesidad de consentimiento del interesado, cuando las mismas sean pertinentes para acreditar los hechos que motivan la demanda y siempre que no supongan una vulneración de otros derechos fundamentales, tales como el derecho a la intimidad, así sucede cuando la grabación se realiza en el domicilio o en cualquier otro lugar que no sea público ( SAP de Córdoba (Secc. 3ª) de 25 de febrero de 2002; y SAP Cádiz (Secc. 1º)) de 26 de julio de 2005, entre otras), o el derecho a la confidencialidad de las comunicaciones (SJM núm. 1 de Vizcaya, de 30 de diciembre de 2005), cuando tiene lugar una intromisión ilegítima en las comunicaciones electrónicas (e-mails) de una persona.

Por otra parte, las imágenes obtenidas tampoco lo han sido por medios desleales o fraudulentos y, además, están destinadas sólo al procedimiento judicial y no a su difusión pública y general ( STC 19/2.014, de 10 de febrero, y 18/2.015, de 16 de febrero), lo que determina la licitud de la prueba aludida y la desestimación del motivo.

QUINTO:Por lo que se refiere al error en la valoración de la prueba, se hace necesaria una consideración general al respecto.

El proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 Marzo de 1.994, 20 Julio de 1.995).

Ello obliga a señalar con carácter previo que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas, y el Tribunal de segunda instancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En el presente caso, el Juzgador de Instancia ha valorado acertada y correctamente el acervo probatorio obrante en autos, llegando a conclusiones lógicas y acordes con el resultado de aquel, permitiendo el contenido de la sentencia conocer cuál fue el razonamiento que llevó a la sentenciadora al corolario alcanzado.

A mayor abundamiento cabe señalar que el contenido del recurso lo único que pone de manifiesto es el propósito de la recurrente de sustituir el criterio imparcial de la Juez por el interesado de parte, ya que no se invoca un concreto y manifiesto error en la valoración de la prueba, sino que lo que se pretende es una revaloración completa de la misma desde la perspectiva del interés de la recurrente, lo que no viene a determinar sino la desestimación del motivo, habida cuenta de que no se proporcionado dato alguno distinto de los que ya obran en autos y fueron tenidos en cuenta por el Juzgador de instancia, sin que, como anteriormente se aludía, haya podido demostrarse que la sentencia de instancia incurra en error a la hora de valorar el acervo probatorio.

SEXTO:Por lo que se refiere al error en la aplicación de la Ley y el Derecho y la quiebra del principio de favor filii, por su íntima conexión, serán objeto de tratamiento conjunto.

En primer lugar y como consideración de principio, no puede sostenerse que no ha existido una variación sustancial de circunstancias cuando ha quedado acreditado que en el domicilio que fue familiar convive una tercera persona con la que la apelante mantiene una relación sentimental estable.

Por otra parte, como acertadamente hace la sentencia de instancia, se ha de traer a colación la doctrina jurisprudencial sentada en la STS de 20 de noviembre de 2.018 reiterada, entre otras, por la STS de 23 de septiembre de 2.020, y que no será objeto de trascripción por cuanto su contenido es recogido en aquella. Sentado ello, la única cuestión controvertida es la valoración que hace la sentencia de instancia respecto a la prueba practicada en orden a concluir la creación de un nuevo núcleo familiar como base sustentadora de la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar. Y la Sala, reexaminada la prueba practicada, llega a las mismas conclusiones que el Juzgador de Instancia por cuanto, a fuer de reiterativos, ha quedado acreditado que, en un lapso temporal entre diciembre de 2.019 y febrero de 2.020 -lo que excluye la idea de provisionalidad y accidentalidad-, un varón accedió en todas y cada una de las ocasiones observadas -lo que excluye la idea de irregularidad u ocasionalidad-, al domicilio que fue familiar en horario de tarde, sin que volviese a salir del mismo hasta la mañana siguiente, habiéndose cambiado de ropa y sin que, al acceder, portase valija alguna, indicando ello que dispone de un reservorio de vestimenta en el mismo, acrecentando así el carácter de estabilidad de la relación y de la residencia en el domicilio.

Item más, en una de las ocasiones, de fin de semana, salió del domicilio en compañía del hijo menor de los apelante y apelado, llevando a cabo diversas actividades juntos durante un periodo de tiempo razonable, reforzando ello la formación de ese nuevo núcleo familiar.

Por último, también ha quedado acreditado que el vehículo particular de dicho varón, que no el o los destinados a su desempeño profesional, permanece estacionado en el garaje del domicilio cuyo uso es objeto del procedimiento, lo que contraviene, a falta de explicación distinta, la invocación de que entre Dña. Coro y esa tercera persona sólo existe una relación esporádica, a voluntad de sus integrantes, y con mantenimiento de domicilios separados, por lo que el motivo se desestima y, con ello, íntegramente el recurso.

SÉPTIMO:En materia de costas, dada la especial naturaleza del procedimiento y materia suscitados, de orden público, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Coro, contra la sentencia de 25 de enero de 2.021, dictada por el Juzgado de Refuerzo de los de Primera Instancia de Ávila, en los autos de Modificación de Medidas 7/2.020, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Contra esta sentencia caben los recursos previstos en la Lec.

Por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.