Sentencia CIVIL Nº 164/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 942/2021 de 05 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000942/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE TORREVIEJA

Autos de Juicio Ordinario - 000014/2021

SENTENCIA Nº 164/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a cinco de abril de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 14/2021, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 4 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, Comunidad de propietarios PARQUE000, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Juan José Torres Quesada y dirigida por el Letrado Sr. Andrés Pascual Esteban, y como apelada BS Servicios y desarrollos inmobiliarios de la Vega Baja, S.L.U., representada por el Procurador Sr. Vicente Giménez Viudes y dirigida por el Letrado Sr. Juan Ramón Chapapría García de Otazo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 4 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 6 de septiembre de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que por medio de la presente sentencia DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales SR.TORRES QUESADA, en nombre y representación acreditada de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PARQUE000, contra BS SERVICIOS Y DESARROLLOS INMOBILIARIOS DE LA VEGA BAJA, S.L.U., representada por el Procurador de los Tribunales SR.GIMENEZ VIUDES absolviendo a la mercantil demandada de las pretensiones contenidas en la demanda, con expresa condena en costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, comunidad de propietarios PARQUE000, en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 942/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 31 de marzo de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso.

La sentencia de instancia, después del estudio de la normativa y jurisprudencia que estima de aplicación, y valorar la prueba practicada, procede a desestimar la demandada sobre la base de las siguientes consideraciones: '...S eñalado lo anterior, y con relación a la prueba practicada, se va a proceder a analizar la misma, y en primer lugar se ha de indicar que los peritos propuestos por la parte actora, realmente no pueden considerarse tales, toda vez que, a lo largo de su declaración, se desprendió que eran los profesionales a los que la actora había encargado, previamente la emisión de su dictamen, la rehabilitación del edificio y fueron contratados para ello, efectuando posteriormente el informe pericial, y así se ha de considerar acreditado.- De hecho, el informe está datado en diciembre de 2020, y las obras para la reparación fueron encargadas según declaró el Sr. Plácido en la vista, vídeo 3, 35:30, con anterioridad.- Dicho extremo fue igualmente reconocido en su posterior declaración del Sr. Rafael, que indicó que se le encargó primero un proyecto para la rehabilitación, y posteriormente el informe pericial, vídeo 4, 09:00.- Y también por el Administrador de la comunidad, Sr. Raúl, que indicó que en el 2019 ya empezaron con proyectos, vídeo 2, 18:00.-

A la vista de ello, debieron haberse propuesto los Sres. Plácido y Rafael, como testigos peritos y no como peritos.- Pero ello no implica en sí mismo rechazar las declaraciones que efectuaron, pero sí que se habrán de analizar teniendo en cuenta dicha situación.-

No se puede obviar que realmente existen unas fisuras, que nadie ha negado, pero corresponde a la parte actora acreditar el origen de dichas fisuras, en concreto, en una ejecución incorrecta de la armadura, así como la ausencia de un pilar y si dicho origen supone, como quedó fijado en los hechos discutidos, un incumplimiento contractual por la parte demandada.- Para ello se sirve de un 'informe pericial' efectuado por los propios técnicos contratados para la solución de las grietas.- Dicho informe no puede considerarse, como ya se ha indicado, como tal, toda vez que los peritos propuestos por la demandante tenían relación con los hechos sobre los que se debía dictaminar, ya que fueron contratados por la demandante para que realizasen el proyecto de rehabilitación y que supone un cierto interés respecto al objeto del dictamen que hace perder la objetividad que es menester en los peritos, que deben ser ajenos y totalmente imparciales respecto a los hechos objeto del dictamen (no debe haber intervenido en los mismos) a la hora de realizar su dictamen, tal como se deriva del artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el acto de la vista declararon varios testigos: El representante de HORISU, empresa dedicada al control de calidad, patologías, etc, y contratada por la CP para efectuar una serie de catas y ver como estaba el hormigón y los armados que aparecían en las catas realizadas.- Cuando fue preguntado por el Letrado de la parte actora, sobre el número de catas efectuadas, indicó que efectuaron dos catas, una en la habitación y otra en la cocina, del piso 15, de la planta 1º.-Fue preguntado por el Letrado por otras catas efectuadas en el resto del edificio, indicando que no recordaba.- Con relación al hormigón estaba en perfecto estado, y que el diámetro de los armados, era 20 en la habitación y 16 en la cocina, no efectuando conclusiones sobre la incidencia, porque no les corresponde.- También cuando visitó la vivienda, previo permiso para las catas, comprobó cierta inclinación.- Que se efectúa un informe con una documentación gráfica de lo que allí se vio.- Hay que indicar que este informe no consta unido las actuaciones ni al informe acompañado por la parte actora.-

El Sr. Sergio, que actualmente interviene en las obras de reparación de la comunidad, fue el que efectuó directamente las catas.- Y que ahora está efectuando las obras de reparación bajo las órdenes del arquitecto.- Que la cocina tiene una sensación de caída, de vértigo hacia la calle, que se efectuó una prueba de desnivel y se apreció.- Que entre el forjado de la planta 1ª y el local, está cedido en un par de centímetros.- Manifestó que en la curva que efectúa el piso primero había corcho en vez de hormigón, y considera que se efectuó así para aligerar peso.- Que la fachada del local es cristalera-pilar-cristalera.- Que los cristales están a punto de colapsar.

-El Sr. Tomás, empleado de la demandada, negó la falta depilar, que no aparece en los planos de estructura y cimentación, que se invoca la existencia de pilar por una interpretación errónea de los planos de electricidad, que se contrató un laboratorio externo, durante la construcción, para la validación de la estructura, y que el Organismo de Control Técnico, OCT, validó la obra.- Que el proyecto original no contemplaba en ningún momento las estructuras que se ejecutaron posteriormente en el NUM000 de la edificación, referido a la piscina y estructuras metálicas.- Se reconoció que existe una deformación en el voladizo del primer piso de 3 milímetro, si bien indicó que es admisible según normativa.-Que en su opinión el cristal no se rompe, que no está agrietado, porque las lesiones que presenta la fachada, fisuras, no son graves.

-El Sr. Jose Manuel, Arquitecto Técnico, miembro de la dirección de la obra, y aunque autónomo, reconoció que lleva trabajando para la mercantil demandada durante cuarenta años, se indicó que los planos de forjado 3 y 4 no son iguales.- Manifestó que la estructura del edificio no estaba pensada para las instalaciones que se efectuaron en el NUM000.- Confirmó la contratación de empresas externas para la revisión del forjado.- Que una cata de un metro y medio no la considera suficiente en una planta de las dimensiones existentes.- Que cuando se efectúa la armadura, se repasa por la dirección técnica, y que se puede apreciar a simple vista la diferencia entre la de 20 y la de 16.- Cuando se le pregunta por el pilar, que según la actora, está proyectado en algunos planos, y que no aparecen en otros, él dice que tiene en cuenta los de estructura y cimentación, no los de instalaciones eléctricas que son posteriores.

-Con relación a los informes periciales, si se analiza el informe aportado por la actora, hace recaer los defectos de la obra, y así, como ya se ha dicho en varias ocasiones, se fijaron como hechos discutidos, en la falta de armadura y en la falta de pilar, en la zona donde se ubica al número 15 de las plantas.-Con relación al informe aportado por la parte actora, con las salvedades indicadas, en cuanto a su calidad de tal, se ha de indicar que a la hora de valorar dicho 'informe pericial', sorprendió mucho a esta juzgadora que en el acto de la vista, por el Sr. Plácido se desdijera de su propio informe que señalaba como causa coadyuvante (si bien, no principal según su informe), el hecho de la construcción de una piscina en la planta terraza y posterior cubierta sobre la misma estructura metálica en la NUM002 planta de la terraza, y así en el folio 9 de su informe, señala la existencia de la misma, y en el folio 10, expresamente indican 'Se estima que, las estructuras y piscina anteriormente referenciadas en el NUM000, aun no siendo detonante de los daños en las viviendas objeto del presente informe, si han contribuido a la aceleración del proceso debido a la sobrecarga de peso de la propia estructura metálica, al esfuerzo producido por el empuje del viento en las cubiertas y al peso de la piscina en los años que estuvo instalada'.- Esto es lo que consta en su informe, sin embargo, en su declaración, vídeo 3, 33:00, manifiesta que no influye, y se reitera a preguntas de esta juzgadora, 37:00.- Indicó que ese cambio de opinión viene dada porque tiene más información, y preguntado por esa nueva información, manifiesta que era porque la piscina y estructura estaban en un plano alejado de dónde surgen los daños, en un cuadrante distinto; esta juzgadora apuntó al perito que esa distinta ubicación entre la estructura y piscina, por un lado, y los daños por otro, es apreciable desde el inicio, incluso por persona no técnica y sin embargo si contempla dichas estructuras en su informe como coadyuvantes.- Preguntado nuevamente por la modificación de criterio, insiste que es por la distinta situación, sin añadir ningún argumento más.- Sin embargo, en la página 5 de su informe y con relación al NUM000, se señala expresamente '...situado inmediatamente superior a la zona de fisuras, dispone de una cubierta realizada con estructura metálica y anclada a la estructura del edificio, estando además ejecutada en la zona de retranqueo y vuelo original, dónde están afectadas las viviendas'.- Esto no se compadece con la declaración efectuada por el Sr. Plácido, en el acto del juicio, aunque si bien, continúa el informe con la otra estructura en la NUM003 planta del NUM000, aunque en este sí que señala que está fuera del vuelo del edificio, para continuar refiriéndose a la piscina.- Ciertamente y a juicio de esta juzgadora, no encuentro una fundamentación suficiente a ese cambio de criterio por parte del Sr. Plácido.

-Como ya se ha indicado, ese informe no se corresponde con una pericial tal como está prevista dicha prueba en nuestra ley procesal, sino se corresponde con la prueba regulada, en sede de testigos, con el testigo perito.- Pero incluso, tanto del informe como de las declaraciones de los que comparecieron, Sr. Plácido, Ingeniero Técnico Industrial y Sr. Rafael, Arquitecto, no se puede considerar acreditado, sino más bien al contrario, que en los planos de la obra, en concreto, en los relativos a la estructura, estuviera proyectado un pilar en la zona correspondiente al voladizo del número 15.- Con respecto a las catas, se ha de indicar que se planteó un problema sobre los planos del forjado, con respecto a las catas y las medidas, acompañando la parte actora el mismo plano para el forjado 3 y 4, mientras que la parte demandada, se acompañó un plano de forjado 3 exclusivo.- Una vez comparados ambos, al margen que no aparece el 'VISADO', en el acompañado en su informe por la parte actora, el acompañado por la parte demandada, si bien tiene la misma fecha del proyecto y aparece el 'VISADO', Septiembre de 2004, consta en el cajetín FORJADO 3, modificado 22/11/2004.- Lo cierto es que, al margen de la discrepancia entre la declaración del Sr. Plácido, que indicó que se efectuaron 10 (no por ellos, sino por empresa ajena) indicando el representante de Horisu que sólo recordaban 2, efectuadas en el interior de la vivienda NUM002, no recordando otras en otras zonas del edificio, manifestó que tiene menos resistencia el forjado, si se ha usado armadura de un grosor inferior, en este caso, 16 en vez de 20.-

Con relación a la falta del pilar indicó que en la zona de curva están diseñado con tres pilares, si se suprime el intermedio, el vuelo es de demasiado grande, y aunque es correcto, está dentro de normativa, se debería haber tomado otras medidas para reforzar (vías de hormigón, mayor acero, etc.), el sombreado que aparece en el plano que se acompaña por el perito de la demandada, supone que es más crítico, en cuanto a deformaciones.- Indicó, a preguntas del Letrado de la parte actora, con relación a si la ausencia de pilar influye en las grietas que han aparecido, manifestó que ante esa ausencia no vio medidas de refuerzo teniendo en cuenta el vuelo, sin que su contestación fuera concluyente.- Al margen de lo anterior, se hace notar de nuevo la discrepancia entre su informe pericial y lo que declaró, con relación a la piscina y estructuras metálicas.- Indica a preguntas del Letrado contrario que los planos de los forjados 3 y 4 (en los que se basan las catadas del forjado) no son iguales, si bien cuando les facilitaron el C. de Arquitectos los planos, ser emitieron por este colegio los planos que aparecen unidos en su informe y que era el mismo para ambos.- Aunque reconoció que había otro plano distinto para cada forjado.- Con relación al pilar, indica que en el plano de estructura no aparece, que aparece en el plano de instalaciones de electricidad.- De su declaración se considera acreditado que en el plano de cimentación y estructura, no aparece proyectado el pilar referido.- Tras analizar su declaración y su informe, al margen de las discrepancias, no se puede considerar probado que esa falta de pilar, por otro lado no proyectado, y esa deficiencia en las dos catas acreditadas por la declaración de Horisu, hayan afectado a la estructura del edificio.- Tampoco en sus conclusiones, página 64, aparece claramente la relación, siendo manifestaciones muy genéricas, indicando que es una 'longitud de voladizo muy alta que hay que diseñar con las comprobaciones adicionales de flecha y resolver estructuralmente en consecuencia.- Observando los desplazamientos verticales estructurales y las deformaciones en fachada se deduce que la estructura y armadura en dicho vuelo es insuficiente.-' Y continúa indicando los defectos depilar y de armadura.- Por último y con relación a la solución propuesta, se debe tener en cuenta que está más mediatizado su informe, si cabe, precisamente por su condición de integrante de la dirección técnica que ha efectuado el proyecto de ejecución de la reparación, y la está dirigiendo.

-El Sr. Rafael, prácticamente reiteró lo manifestado por el Sr. Plácido, pero llegó a manifestar que la piscina y las estructuras colocadas en el NUM000, no sólo no perjudicaban sino que incluso resultaban beneficiosas.- Declaración que se efectúa por primera vez en el acto del juicio, y que contradice, se vuelve a incidir, su informe inicial, como ya lo hizo el Sr. Plácido, sorprendiendo igualmente a esta juzgadora dicha manifestación, cuando según indicó el Sr. Rafael, ellos ya fueron llamados en el año 2018 por la propiedad para analizar las deficiencias del edificio.-Ciertamente resulta difícil de entender que a pesar del tiempo transcurrido entre que acudieron por primera vez al edificio hasta que se efectuó el informe acompañado, diciembre de 2020, imputasen parte de la responsabilidad a la piscina y las estructuras, y posteriormente, y sólo en el acto del juicio se desdijeran de su propio informe e incluso, yendo más allá, el Sr. Rafael considere beneficiosa para la estructura tanto la piscina como las estructuras metálicas.-

Debe tenerse en cuenta a la hora de valorar el informe aportado por la parte actora y la declaración efectuada por sus autores, Sres. Plácido y Rafael, que, a la luz, del proyecto de rehabilitación efectuados por éstos, adoptan una postura y tesis técnica respecto a cuestiones objeto del dictamen, como son la causa o causas principales del origen de las grietas, la supuesta falta de armadura y ausencia depilar, las necesidades para su reparación, la necesidad de medidas de reforzamiento y, además, sin olvidar que al ser contratados por una parte para reparar la obra, ya deja de ser totalmente imparcial respecto a las cuestiones debatidas y objeto de dictamen pericial.-

Se ha de indicar que corresponde a la parte actora, probarlos hechos base de su demanda, y no a la demandada probar otro origen distinto, pero aún así, por ésta se presenta informe pericial del Arquitecto Sr. Marcial que, al menos, coincide parcialmente, con el de la actora, en tanto en cuanto, en mayor medida, imputa la piscina y estructuras metálicas, no proyectadas ni construidas por la demandada, hecho no discutido, el origen de las lesiones que presenta la fachada.-Si bien es cierto que el informe de la actora no lo considera causa eficiente sino coadyuvante, y que en el acto del juicio, como ya se ha analizado, se desdijeron.- En concreto, el perito de la parte demandada, manifiesta, y señalando las páginas 14 y 15 de su informe, que el origen de los daños son las estructuras metálicas en la planta NUM000 y NUM001, que efectúan un empuje hacia abajo, y que termina siendo soportado en el voladizo de la NUM002 planta, haciendo la fachada de muro de carga de esas estructuras, toda vez que es allí dónde termina el forjado, pues la planta NUM005 está retranqueada.- Ello provoca una deformación, derivado de unas cargas por unas obras no previstas en la ejecución del edificio.- Manifiesta que, tras analizar la estructura y efectuar los cálculos, la deformación, sobre los 5 milímetros, está dentro de la normativa, puesto que la normativa limita la deformación a un trescientos avos, con relación a la medida, que es de unos tres metros de voladizo, que suponen 10milímetros de deformación, y que coincide con los informes unidos a autos del Organismo de Control Técnico, OCT.- Efectúa una crítica de la forma de ejecución de las catas, tal como están plasmadas en el informe de la parte actora, no constando acta alguna, limitándose a unas fotografías.- Concluye que el edificio no presenta en sí mismo problemas de estructura, sino que los daños vienen dados por la sobrecarga que efectúa las estructuras metálicas no previstas ni ejecutadas por la demandada.- Que el desnivel existente, si bien el no apreció sensación de vértigo, si que reconoce el mismo pero igualmente derivado de la sobrecarga.- Que la ausencia de daños en las cristaleras de la planta NUM005, acreditan que no existe un problema estructural, sino de sobre carga en la planta NUM002 por la sobrecarga en la fachada derivado de las estructuras metálicas, esas sobrecubiertas que también soporta además la fuerza del viento.- Discrepa igualmente de la solución, pues para él pasa por la retirada previa de las estructuras colocadas, que considera obras mayores, incluida la construcción de piscina.- Indica que todo ello incide no soleen la zona del voladizo, sino también en la zona del salón, que está debajo del pilar sobre el que se apoya la piscina en la planta NUM000, fotografía 46, página 35 de su informe, y que no se encuentra en la zona de voladizo, presentando una grieta en el salón que dista de la fachada bastantes metros, señalando el perito un pilar en dicha fotografía, que se corresponde con la zona en la que se apoya la piscina.- Asimismo justifica el referido perito que no existan fisuras en los laterales de la fachada, fuera del voladizo, en que no soportan esa zona la misma carga, al haber balcones, por lo que no se trasmite ésta, se absorbe.-

A petición de la parte demandada se procedió a confrontarlas posturas de los informantes, y a preguntas de esta juzgadora, con relación a que ese posible menoscabo de forjado incidiera sobre el flechado producido, por el Sr. Plácido indicó que si que influye aunque no puede indicar en que porcentaje, y que la ausencia del pilar sin medidas de refuerzo, también influye, considerando, por su parte, el Sr. Marcial que incluso aunque faltara forjado, por el contrario, no influiría porque lo verdaderamente importante es el grosor del hormigón másque la cantidad de hierro en el forjado, siendo ésta secundaria con respecto a la deformación del mismo, considerando que es el grosor del forjado lo que más influye en la deformación.- Tras varias intervenciones, ciertamente no modificaron sus posiciones.

-Por todo ello, no debe tener eficacia probatoria, como prueba pericial, el dictamen aportado por la parte actora, incluso, dándole validez al mismo como tal prueba pericial, por las discrepancias entre el informe emitido y acompañado a la demanda, y las posteriores declaraciones de sus autores, desdiciéndose de lo indicado inicialmente sin que, a juicio de esta juzgadora, haya justificado debidamente ese cambio de opinión, que se considera tendente a desvirtuar las causas alegadas por el perito de la parte demandada y tras escuchar a todos los intervinientes y la justificación efectuada por el Sr. Marcial, deben descartarse, por las razones técnicas expuestas por dicho perito que las causas de las grietas sean las que refieren los Sres. Plácido y Rafael.

Así mismo es de destacar que se acompaña por la parte demandada informes sobre estructura del edificio efectuados en su momento por empresa ajena, indicando la corrección de la misma.-

En consecuencia, con base a las pruebas practicadas en el acto del juicio, no se puede considerar acreditado que las lesiones que presenta la fachada del edificio sean consecuencia de la falta de armadura y de la falta de ejecución de un pilar no proyectado, constando además la ejecución de una piscina y unas estructuras metálicas que apoyan sobre la fachada, en la planta NUM000 y NUM001, no previstas en los planos de ejecución del edificio, ni ejecutadas por la demandada, sino por tercera persona ajena al presente juicio, y que, incluso, en su informe inicial, atribuye la parte actora, al menos, la aceleración del proceso por la sobrecarga de peso de la propia estructura metálica, al esfuerzo producido por el empuje del viento en las cubiertas y al peso de la piscina en los años que estuvo instalada, circunstancias que coinciden con el perito de la parte demandada, aunque éste atribuye a dichas construcciones la causa eficiente y reconociendo que lo que lo que más incide son las estructuras por el esfuerzo del empuje del viento, más que la piscina que está retranqueada.'

Se recurre dicha resolución por la parte actora alegando, en esencia, que la acción ejercitada se basa en los incumplimientos de la promotora demandada en cuanto a, primero, la discrepancia entre el proyecto de ejecución y la realidad ejecutada (armadura), y, segundo, la inexistencia de pilar en la vivienda NUM002 del Edificio, y que ambos incumplimientos contractuales provocaron que el edificio flechara.

Que se contrató a una empresa externa, que dijo que la calidad del hormigón era correcta, y determino la calidad de la armadura en 10 catas, y que a la vista de los resultados los peritos de la comunidad observaron en cuanto a la calidad de la armadura que había discrepancia en 5 de la 10 catas

Que pese a la discrepancia de los proyectos analizados, incluso dando por bueno el aportado por la demandada, se observa la diferencia entre las catas realizadas y lo que figura en el proyecto, observándose la falta capacidad de la armadura, y que el redondo se corta a 2,5 metros del zuncho, siendo la parte actora la única que ha realizado catas y analizado la calidad de la armadura

Que existía un pilar que venía proyectado inicialmente en el proyecto de ejecución, consta en el plano de distribución eléctrica y en el de distribución del edificio, y en todos los citados planos viene la firma de los arquitectos del Edificio. Es evidente, que posteriormente se modifica, pero dicha modificación no viene razonada ni fundamentada en el proyecto, desapareciendo el pilar sospechosamente de los planos de cimentación.

Que el informe de la demandada, no aporta datos de su cálculo, y que los datos por el utilizados son incorrectos, así como que, ante la prueba obrante en autos, tanto documentales como testificales y periciales en el acto de juicio, se desprende un incumplimiento contractual de la demandada en la falta de capacidad de la armadura y en la inexistencia de un pilar inicialmente proyectado.

Que pese a que el edificio ocupa una manzana entera, los defectos se aprecian en la vivienda NUM002, que es donde se suprimió el pilar y se observa la deficiente calidad de la armadura, y que eso no fue solucionado de forma correcta por el constructor, tras suprimirse el pilar, sino que se limitó a reparar las grietas que le comunicaba la comunidad, hasta que creyó que había pasado el plazo de diez años, y ello, pese a que ya se había construido la piscina y el voladizo, a los que alude la demandada, por lo que los actos propios delatan a la parte demandada.

Que los peritos de la actora, no son testigos-peritos, sino peritos propiamente dichos, según la normativa y jurisprudencia invocada por dicha parte en su recurso, y el hecho de que la comunidad contratara los servicios de los arquitectos que efectuaron el dictamen, para la obra a realizar en la comunidad, no les priva de su imparcialidad, en relación a determinar la causa del flechado del edificio.

Que la piscina y la construcción del voladizo han tenido influencia en el flechado, pero no son determinantes para que el edificio se flechara, por la ubicación de la piscina , que no se encuentra ubicada justo en la parte de la vivienda NUM002 que ha flechado, sino que la línea recta (peso) recae sobre la entrada (hall) del NUM002. Que la piscina lleva sin agua desde el año 2013, y pese a ello los testigos que puso la comunidad en la citada vivienda en el año 2017 se fueron rompiendo hasta el 2019, por lo que no puede ser la causa del flechado.

En cuanto al voladizo, los peritos de la comunidad, a diferencia del de la parte demandada, consideran que ese voladizo por sí solo no produce que el edifico se fleche.

En definitiva, considera la parte recurrente que de haber ejecutado la obra conforme a proyecto, los daños por la piscina y el voladizo, de haber aparecido, hubieran sido mínimos en comparación con los daños actuales.

Todo ello en los términos que constan en el recurso de apelación presentado.

Por la parte demandada se opone a dicho recurso, e incide en el acierto de la resolución recurrida, señalando, en esencia, que por los peritos de la actora se han cotejado con planos de estructura que no se corresponden a los empleados en la ejecución del edificio, extremo fácilmente entendible, si tenemos en cuenta que el inmueble realmente ejecutado no tiene el forjado 3º y 4º idénticos, ya que los huecos de los patios inferiores no son iguales. Que tal y como indica el perito de la demandada, si se coteja las cuantías determinadas en la apertura de catas con las determinadas en el recálculo realizado, no se encuentran diferencias significativas, de lo que se deduce que el armado de los forjados es conforme con las necesidades estructurales reales de la edificación, así como que las armaduras de las catas pueden estar ligeramente desplazados en lo que se refiere a la posición de los nervios, lo que en el caso de la apertura de catas puede dar lugar a errores de interpretación.

Que pese a que los peritos de la actora hablan de 10 catas, lo cierto es que el representante de la empresa que hizo las catas, dijo que solo había realizado dos, una en la habitación y otra en la cocina, del piso NUM002, de la planta NUM002. Que además según el perito de la demandada las catas están mal realizadas.

Que según el perito de la demandada, tras analizar la estructura y efectuar cálculos, solo aprecia una deformación de 5 milímetros, que está dentro de la normativa, lo que avala el informe de OCT

Que el Sr. Jose Manuel, Arquitecto Técnico, miembro de la dirección de la obra, en el acto de la vista manifestó que una cata de un metro y medio, no la considera suficiente en una planta de las dimensiones existentes.

Que el pilar que aparecía en los planos de electricidad, no era necesario, que los planos a tener en cuenta, son los de la estructura y cimentación, y no los de los planos de electricidad que son posteriores.

Que la parte apelante asevera que existe una mayor flecha de la permitida, circunstancia que en absoluto ha sido probada, cuando con el simple recálculo hubiera sido sencillo verificar que las deformaciones son admisibles.

Que la piscina y voladizo, son las causas del flechado, y que los técnicos de la actora las descartan, sin ningún tipo de rigor técnico.

Que los testigos de yeso instalados por los técnicos de la parte apelante el día 31 de agosto de 2021 y el 7 de septiembre de 22 no han roto en ninguno de los casos, a pesar de lo cual se habla por el representante de la comunidad durante la visita de que se ha tenido que comenzar la obra de refuerzo por motivos de urgencia, lo que ha supuesto una completa destrucción de pruebas de la vivienda n.º NUM002, la más importante en términos forenses. Es más, como indica el perito de esta parte en su dictamen pericial, la intervención que se observa en la vivienda nº NUM002 es la que debería haberse iniciado en la planta NUM005, lo que resulta contradictorio con el procedimiento de refuerzo expuesto en el propio informe de la parte contraria.

Que el hecho de que la promotora reparara la grietas, no supone sino que cuando se reparaba por la demandada, no se procedía a determinar a quién correspondía dicha reparación, porque estaba dentro del seguro decenal, se reparaba sin más, lo que demuestra la buena fe de la demandada.

Que la valoración y consideraciones que efectúa la sentencia recurrida en cuanto a la pericial de la actora son correctas.

En definitiva, dice la demandada que no se puede considerar acreditado que las lesiones que presenta la fachada del edificio, sean consecuencia de la falta de armadura y de la falta de ejecución de un pilar no proyectado, teniendo en cuenta además la instalación de una piscina de más de 6.000 kg de peso y unas estructuras metálicas que apoyan sobre la fachada, en la planta NUM000 y NUM001, no previstas en los planos de ejecución del edificio, ni ejecutadas por esta parte, sino por tercera persona ajena al presente procedimiento.

Todo ello en los términos que constan en el escrito de oposición al recurso de apelación.

SEGUNDO.-Expuesto el objeto de debate, como puede verse, el recurso de apelación se centra en alegar la existencia de error en la valoración de la prueba, con especial consideración de la prueba pericial.

A este respecto debemos indicar que, como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, conviene recordar que, según reiterado criterio jurisprudencial, que es acogido por esta sala, entre otras en nuestra sentencia de 8 de julio de 2021, si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.

Y que en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunala quoes razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

Y concretamente respecto de la prueba pericial, dice la STS de 29 de mayo de 2014 que ' La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente.'.

También la STS de 14 de junio de 2010 que ' El aspecto fáctico, sobre la relevancia material de los defectos de construcción, debe establecerse mediante la función de valoración de la prueba pericial, exclusiva del tribunal de instancia. Respecto a la prueba pericial, esta Sala ha venido declarando que solo es posible con carácter excepcional la impugnación de su valoración: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 8 de noviembre de 1994 , 10 de noviembre de 1994 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 ), b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 de junio de 2001 , 18 de diciembre de 2001 ; 8 de febrero de 2002 , 21 de febrero de 2002 , 13 de diciembre de 2003 , 31 de marzo de 2004 y 9 de junio de 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 de enero de 1995 , 18 de diciembre de 2001 , 19 de junio de 2002 ), c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados ( SSTS 20 de febrero de 1992 ; 28 de junio de 2001 ; 19 de junio de 2002 , 19 de julio de 2002 ; 21 de febrero de 2003 , 28 de febrero de 2003 ; 24 de noviembre de 2004 ), y, d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS 3 de marzo de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SSTS STS de 29 de abril de 2005, RC n.º 420/1998 ), y en tales casos, habrá de plantearse a través del artículo 469.1.4.º LEC , como vulneración del artículo 24.1 CE ( SSTS de 18 de junio de 2006, RC n.º 2506/2004 , 8 de julio de 2009, RC n.º 693/2005 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 y 17 de diciembre de 2009, RC n.º 1960/2005 ). En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia ( SSTS de 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000 , 24 de septiembre de 2007, RC n.º 4030/2000 , 15 de abril de 2008, RC n. º 424/2001 y 29 de enero de 2010, RC n.º 2318/2005 ). La vía invocada por la recurrente y el precepto formalmente alegado no permiten la revisión de la valoración de la prueba pericial efectuada por la Audiencia Provincial que -dicho sea para más completa tutela de la recurrente- esta Sala no considera que haya sido ilógica, arbitraria o manifiestamente errónea, a la vista de los informes elaborados por los peritos judiciales y de la declaración de éstos en el juicio.'.

Ciertamente estos criterios se aplican desde el punto de vista de que el recurso de casación, es de naturaleza extraordinaria, pero ello no quita que también deban tenerse en cuenta por el tribunal de apelación, a modo de referencias para ayudar a determinar la bondad de la valoración de la prueba en el particular de las periciales concurrentes.

Partiendo de las precedentes consideraciones, en este caso el tribunal de instancia razona suficiente y acertadamente, a nuestro juicio, las razones por las que considera determinado informe, especialmente la pericial del perito que acoge, como más ajustado a la realidad y en orden a determinar la causa, y el modo de solventar los diferentes defectos constructivos existentes.

Expuesto cuanto antecede, y partiendo de dichos parámetros, no debemos olvidar que la acción ejercitada por la actora es de naturaleza contractual, y a tal efecto dispone el artículo 1101 del Código Civil que quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas. Como ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo (cuyas sentencias por conocidas son de ociosa cita) los requisitos que han de cumplirse para que prospere la acción de responsabilidad contractual son: a) la preexistencia de una obligación; b) su incumplimiento o cumplimiento incorrecto o defectuoso debido a culpa o falta de diligencia del demandado; c) la existencia real de los daños y perjuicios ocasionados ( artículo 1106 del CC); y d) el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos.

Resulta evidente, por tanto, que para la exigencia de responsabilidad contractual que implique indemnización de daños y perjuicios, no basta el mero incumplimiento del contrato o de alguna de sus estipulaciones, sino que es menester la existencia de una relación de causa a efecto entre el hecho motivador del incumplimiento y el daño, en su caso, producido, pues como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1997 'es reiterada y constante doctrina de esta Sala (Sentencias de 6 de julio de 1983 , 8 de octubre de 1984 , 7 de mayo , 7 de junio y 3 de julio de 1986 , 17 de septiembre de 1987 , 28 de abril de 1989 , 24 de julio de 1990 , 15 de junio de 1992 y 3 de junio de 1993 , entre otras muchas) la de que la indemnización de daños y perjuicios a que se refiere la normativa contenida en el artículo 1.101 del Código Civil , no va ineludiblemente ligada o es consecuencia necesaria del incumplimiento o del cumplimiento anormal del contrato, siendo preciso demostrar la existencia real y efectiva de aquéllos para que dicha obligación indemnizatoria pueda ser exigible'.Pero no sólo es necesaria la existencia de un daño evaluable, cierto y concreto, sino que dicho daño sea imputable al contratante que ha obrado con culpa, negligencia o falta de diligencia, pues como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1973: 'los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 1.101, según la doctrina mantenida por esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 19 de mayo de 1960 y 5 de julio de 1971 , son: la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa, negligencia o falta de diligencia del demandado y no a caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios ocasionados a las otras contendientes y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos'.

Son, por tanto, elementos que conforman la responsabilidad tanto contractual, como extracontractual: la acción u omisión, el daño, el nexo de causalidad y la culpa o negligencia. Aquí hemos de centrarnos en el tercero de ellos, es decir, la relación de causalidad que ha de establecerse intelectualmente entre la acción u omisión y el daño o perjuicio producido. Sobre este particular tiene dicho la jurisprudencia, entre otras las STS de 2-4-96, 1-4-97, 31-7-99 y 9-10-99, que para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la acción u omisión (causa) y el daño o perjuicio resultante (efecto), la doctrina jurisprudencial viene aplicando el principio de causalidad adecuada, que exige, para apreciar la culpa del agente, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; debiendo entenderse por consecuencia natural, aquella propia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el antecedente que se presente como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos, que por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo. Y esta necesidad de una cumplida justificación, no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría de la inversión de la carga de la prueba, pues 'el cómo y el por qué se produjo el evento o siniestro', constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso, cuya prueba corresponde al que reclama ( artículo 217.2 de la LEC). Es decir, tal tendencia no elimina la necesidad de que se produzca una cumplida prueba del nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de forma tal que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo, según recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1996, pues 'el cómo y el por qué se produjo el accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso'( STS 27/10/90; 13/2 y 3/11/93 y 29/5/95).La relación de causalidad, que constituye uno de los requisitos o elementos para que nazca la obligación de resarcimiento por culpa extracontractual o contractual, ha de darse entre la acción u omisión culposa o negligente del demandado y el daño o perjuicio producido, siendo elementos indispensables para el examen de la causa eficiente, insistimos, ' el cómo y el por qué'se produjo el siniestro causante de los daños objeto de reclamación. Por otro lado, hemos de decir que 'la demostración, tanto de la existencia de la causalidad como de su adecuación o suficiencia, incumbe al demandante, para lo que es necesaria una prueba terminante sin que basten las meras conjeturas, hipótesis o posibilidades, exigiéndose una certeza probatoria..., que permita atribuir causalmente al demandado el resultado dañoso...'(SAP La Coruña, Sección 5ª, de 26.11.2009).

En la misma línea, señala la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia núm.306/2.005, de 21 de Abril (RJ 2.005, 4.133), con cita de otras muchas, 'constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño..., el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba...Es preciso la existencia de una prueba terminante,... sin que sean suficientes meras conjeturas, deducciones o probabilidades...' La jurisprudencia viene entendiendo también que la determinación del nexo causal entre la acción u omisión del agente y el resultado dañoso debe quedar cumplidamente acreditada y no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la cargade la prueba ( SSTS de 17 de diciembre de 1988 y 19 y 2 de abril de 1988 ).

Partiendo de dichas premisas, debemos indicar que la obra finalizó en el año 2006, que los planos de estructura y cimentación del edificio, en los que se basa el informe pericial de la parte demandada, aparecen avalados por una tercera empresa ajena, esto es la entidad OTC, que los considero correctos, sin que conste en dichos planos de estructura y cimentación del edificio la existencia de un tercer pilar, al que alude la pericial de la actora, la cual además reconoce que ese tercer pilar, no aparecía en los planos de estructura y cimentación del edificio, sino únicamente en los planos de instalación eléctrica, sin que se acredite, de forma concluyente, en que medida ese supuesto tercer pilar ha incidido en los defectos que ahora reclama la actora, máxime cuando además incluso el informe pericial de la parte demandada lo considera incluso contraproducente.

Por otra parte, en relación a las catas, a las que se refiere el informe pericial de la actora, no aparecen debidamente documentadas, pues no se aporta el informe de la empresa especializada que efectuó las mismas. Además, el informe de la actora a alude a la existencia de 10 catas, cuando según declaración del representante legal de la empresa que efectuó las catas solo recuerda haber realizado dos, según se desprende de la declaración por el efectuada.

En relación con lo anterior, a la vista de las consideraciones y documentación que se aporta en el informe pericial de la demandada, y de la declaración de su emisor en el acto de la vista, no se prueba que las catas se efectuaran siguiendo los planos adecuados, de estructura y cimentación del edificio, máxime cuando además los planos que se aportan por el perito de la demandada, sí que aparecen correctamente visados, lo que no acontece con los aportados por la parte actora.

La corrección de los planos de estructura y cimentación del edificio a los que alude el informe pericial de la demandada, aparecen correctamente avalados por los informes de la empresa OTC, que se aportan con la contestación a la demanda, los cuales no han sido impugnados, ni existe prueba que desvirtúe que las inspecciones y comprobaciones llevadas a cabo por esa empresa OTC, en relación a la estructura y cimentación del edificio, una vez finalizada esta, no fueran correctos, o que los mismos no se ajustaran a la normativa vigente.

Asimismo, debemos tener en consideración que el edificio finaliza en el año 2006, que cuando aparecen las grietas y fisuran en la vivienda de la planta NUM002, es en el año 2007, que en dicho año, y según el informe pericial de la actora, en una ortofoto del año 2007, aparece construida una piscina, en la planta NUM000 del edifico, con una capacidad para unos 6000 litros, piscina que no consta que haya sido construida por la demandada, ni que figurara en el proyecto del edifico, ni constan acreditadas en autos, ni las condiciones, ni proyectos, ni licencias que se tuvieron en cuenta para la construcción de la misma, piscina que estuvo instalada al menos entre tres y seis años según indica la actora en su infirme pericial. Pero es que además, en dicho informe pericial de la actora, se alude que además de la citada piscina, en el año 2009, aparece construida una estructura en dicha planta NUM000, la cual no consta que fuera realizada por la demandada, y al igual que en el caso de la piscina, no consta, ni las condiciones, ni proyectos, ni licencias que se tuvieron en cuenta para dicha construcción, constando que dicha estructura permanece en la actualidad, según el informe y fotografías aportadas por la parte demandada.

Que tanto dicha estructura, como la piscina, en el propio informe de la actora, se dice que si bien no han sido el detonante de los daños, sin que han contribuido a la aceleración del proceso, debido a la sobrecarga de peso de la propia estructura, y al esfuerzo producido por el empuje del viento en las cubiertas, y al peso de la piscina en los años que estuvo instalada.

Dichas conclusiones del informe pericial de la actora (obrantes a los folios 393 y 394 de estos autos), fueron también puestas de manifiesto en la junta de propietarios actora de fecha 22 de agosto de 2020, donde expresamente se dice, que según el estudio técnico realizado, la motivación de las grietas se encuentran en un defecto estructural del edificio, pudiendo también haber influido la piscina instalada durante al menos cinco años sobre la terraza de la planta NUM000, así consta el folio 453 de estos autos.

Así las cosas, y tal y como apunta el perito de la demandada, la propia parte actora, pese a ser conocedora de la posible influencia de la mencionada estructura y piscina, efectuadas al margen del proyecto, sin que fueran realizadas por la demanda, y desconociéndose las condiciones o proyectos de construcción de las mismas, en la planta NUM000 del edifico, no se realiza un estudio exhaustivo en el alcance de dichos elementos en la estructura y cimentación del edifico. Y es más, los propios peritos de la actora, en su declaración en este proceso, no se ratifican en la incidencia de dichos elementos sobre la estructura, sin justificar, de forma concluyente, tal y como razona la sentencia de instancia, los motivos por los que se apartan de su dictamen pericial.

Expuesto cuanto antecede, el informe pericial de la parte demandada, tal y como razona la sentencia de instancia, resulta muchos más clarificador y convincente, y no solo por el hecho de que analiza los planos correctos de estructura y cimentación del edificio, los cuales, como se ha expuesto, además de estar visados por el colegio, vienen avalados por una tercera empresa ajena, cual es la entidad OTC. Además, del examen del informe del perito de la demandada, y de la declaración de su emisor, las deducciones que en por el mismo se establecen son más convincentes, coherentes y lógicas, y ello por cuanto que si hubiera un defecto estructural, en los términos expuestos por la pericial de la actora, el bajo del edifico, cuyos componentes de la fachada son de cristal, se hubieran visto, más claramente afectados, por la menor resistencia de dicho material, y si ello no acontece así, es debido a que las construcciones referidas, efectuadas en la planta NUM000, hacen que el empuje de las mismas a través de la fachada afecten a los pisos que están situados debajo de la misma, pero no afecten al bajo, dado que el mismo se encuentra retranqueado respecto de la fachada, tal y como se aprecia claramente en las fotografías aportadas en el informe pericial de la parte demandada.

En línea con lo expuesto, también procede resaltar que la aparición de grietas, y su reiteración, en los años posteriores, tienen su fecha de origen en las construcciones mencionadas efectuadas en planta NUM000, elemento temporal que avala las conclusiones del perito de la demandada. Que las fisuraciones por las que reclama la actora aparecen, esencialmente, en la zona recayente a la fachada del edificio, y como dice el perito de la demandada se producen en paramentos verticales que constituyen la fachada configurada por fábrica de ladrillo con revestimiento continuo ubicados en el borde del voladizo de las viviendas nº NUM002, NUM003 y NUM004, no llegándose a determinar lesiones ni en plantas superiores ni tampoco en la Planta NUM005, circunstancia especialmente destacable en esta última dada la existencia de grandes acristalamientos incapaces de soportar deformación alguna, y que en la zona del salón donde aparece una grieta en la columna que dista de la fachada, está debajo del pilar sobre el que se apoya la piscina en la planta NUM000, fotografía 46, página 35 de su informe, tal y como recoge la sentencia recurrida.

Además de lo expuesto, resulta evidente, que los únicos daños realmente apreciados lo sean en relación a la vivienda situada en la zona donde se efectuaron las citadas construcciones de la planta NUM000, sin que conste que hayan resultado realmente afectadas, y en las mismas condiciones, otras zonas del amplio edificio que comprende dicho complejo residencial.

A lo anteriormente expuesto, se añade el hecho de que el propio informe de la empresa, a la que los peritos de la parte demandada encomendaron las catas, señala quela armadura existente no tiene pérdida de sección o corrosión, así como el hormigón presenta un buen estado en todos sus aspectos, extremo que recoge el informe pericial de la actora y reitera el de la parte demandada.

En definitiva, de lo actuado en este proceso, no se considera probada, tal y como razona la sentencia recurrida, que el origen de los daños tengan un carácter estructural, puesto que la ausencia del pilar que se apunta en el informe pericial de la actora, no estaba previsto en los proyectos de ejecución y estructura del edifico, proyectos estos que han sido revisados y avalados por una empresa tercera ajena a la promotora y la dirección facultativa, que es la entidad OTC, cuyos informes son aportados con la contestación a la demanda, que no han sido impugnados en cuanto a su autenticidad, ni han sido desvirtuados por el resto de la prueba practicada en este proceso. De hecho, esos son los infirmes que se han de tener en cuenta según la declaración del testigo sr Jose Manuel, que es arquitecto técnico de la obra, y que fue miembro de la dirección técnica de la misma, y no está demandado en este proceso. Que las diferencias de grosor o la ausencia de armadura, además de ser un extremo que no consta que impidiera a la mercantil OTC, validar la estructura y cimentación del edifico, no consta que este válidamente analizada en relación a los planos que se deben tener en cuenta en la ejecución, a lo que se añade el hecho de que las grietas comienzan con la construcción de una piscina no proyectada en el año 2007, en la planta NUM000, que posteriormente en el año 2009 se incrementó con otra obra o estructura tampoco proyectada en dicho NUM000, que son elementos estos últimos que todos los peritos, antes de la vista, tenían claro su incidencia en los defectos apreciados, pero que se apartan de dichas conclusiones, los peritos de la actora en el acto de la vista, sin mayores explicaciones del motivo de su cambio de opinión, cuando dichos peritos de la actora, dispusieron de un tiempo, lo suficientemente amplio para evaluar su impacto y tomar en consideración todo ellos, para evacuar sus conclusiones, sin que conste que su cambio de opinión en el acto de la vista, se deba a razones de índole técnico, o a la existencia de otros elementos que no pudieron ser tendidos en cuenta a la hora de elaborar el informe pericial aportado por la actora.

Por el contrario, el informe pericial de la parte demandada, además de ser coherente en su redacción con la declaración prestada por su emisor en el acto de la vista, no se ve afectado de elemento alguno que haga dudar de la objetividad e imparcialidad del mismo, y sus resultados, en cuanto a lo correcto de la estructura, resultan avalados por el Informe de la empresa OTC, y de la declaración del arquitecto técnico que participo en la dirección de la obra, y este perito de la parte demandada, a diferencia del de la actora, ninguna relación tiene con la obra a realizar, a diferencia de lo que acontece con el perito de la actora, que es el encargado de haber efectuado la reparación, y que por lo tanto resulta lógico pensar, que su propuesta de reparación que se contiene en su informe, sea acorde con la que finalmente se llevóa cabo en la obra, por encargo de la comunidad, lo que revela las diferentes soluciones constructivas aportadas por el perito de la actora y demandada, no solo en cuanto a la forma de llevar a cabo las mismas sino también en cuanto a su coste, como puede verse de la comparación de ambos informes.

Por todo lo expuesto, hemos de concluir que la recurrente no ha acreditado, de forma concluyente y determinante, la relación de causalidad que al efecto se exige en materia de responsabilidad contractual, sean imputable a la parte demandada, y consideramos que, la valoración probatoria e interpretativa del Juzgador de primera instancia, como ya se anunció, no tiene reproche alguno, sin que pueda pretender la parte recurrente sustituir tal valoración e interpretación objetiva y desinteresada por su visión parcial, subjetiva e interesada, cuando la valoración del juzgador a quo, esta debidamente fundada en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, a las que expresamente nos remitimos, remisión que resulta valida, como recuerda la STS de 30 de julio de 2008: ' La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.'.

Por lo expuesto, que procede la integra desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.-Se imponen a la parte apelante las costas del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios PARQUE000, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número de 4 de Torrevieja, dictada en los autos de juicio ordinario nº 14 /2021, de fecha 6 de septiembre de 2021, que confirmamos en su integridad. Se imponen a la recurrente las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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