Sentencia CIVIL Nº 164/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 18/2022 de 13 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00164/2022

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0018/2022

Ilmos. Sres. Magistrados:

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

DON EDUARDO GARCÍA VALTUEÑA

En OVIEDO, a trece de mayo de dos mil veintidós.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas nº 293/20, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION005, Rollo de Apelación nº18/22, entre partes, como apelante y demandada DOÑA Adelaida, representada por la Procuradora Doña Tania Revuelta Capellín y bajo la dirección de la Letrado Doña Josefa García Tamargo, como apelante y demandante DON Primitivo,representado por la Procuradora Doña María Fernanda Llorente Fernández y bajo la dirección de la Letrado Doña Sofía González Lahera yEL MINISTERIO FISCAL,en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION005 dictó sentencia en los autos referidos con fecha treinta de julio de dos mil veintiuno, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO la solicitud de modificación de medidas definitivas formulada por D. Primitivo, frente a Dª. Adelaida y, en consecuencia, acuerdo las siguientes medidas:

1.- GUARDA Y CUSTODIA, compartida por periodos alternativos de 7 días, esto es de domingo a domingo, debiendo realizar las entregas y recogidas del menor en los domicilios respectivos de aquel que deba verificar la entrega a las 20:00 horas, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho tercero y cuarto.

2.- RÉGIMEN DE VISITAS.- EN DEFECTO DE ACUERDO ENTRE LOS PROGENITORES, y con carácter subsidiario para dicho supuesto se fija el siguiente:

1º.- Los martes y jueves desde la salida del colegio y hasta las 20:00 horas, momento en el que deberá reintegrarlo en el domicilio del progenitor al que le corresponda el periodo respectivo.

2º.- VACACIONES.

1.- CARNAVALES y SEMANA SANTA.- se dividen por mitad correspondiendo al padre elegir los años pares y a la madre los impares, debiendo computarse dichos periodos desde el día en que los menores terminen el colegio y hasta el día inmediato anterior a aquel en que se reanuden las clases, debiendo el progenitor al que le corresponda el primer periodo recogerlos a la salida del colegio y a aquel al que le corresponda el segundo periodo reintegrarlo directamente en el colegio, restableciéndose a continuación el sistema de alternancia.

Los cambios se verificarán a mitad del periodo respectivo y a las 12:00 horas de dicho día.

2.- NAVIDADES.-

Se dividen por mitad correspondiendo al padre elegir los años pares y a la madre los impares, debiendo computarse dichos periodos desde el día en que los menores terminen el colegio y hasta el día inmediato anterior a aquel en que se reanuden las clases, debiendo el progenitor al que le corresponda el primer periodo recogerlos a la salida del colegio y a aquel al que le corresponda el segundo periodo reintegrarlo directamente en el colegio, restableciéndose a continuación el sistema de alternancia.

Los cambios se verificarán a mitad del periodo respectivo y a las 12:00 horas de dicho día.

Se establece la particularidad de que el progenitor que no esté en compañía de los menores el día de Navidad y Reyes, tendrá derecho a disfrutar de su compañía desde las 17:30 horas hasta las 20:00 horas.

3.- VERANO.-

a.- del 20 al 30 de junio y del 1 al 10 de septiembre, elegirá el padre los años pares y la madre los impares.

b.- los meses de julio y agosto se dividen por periodos quincenales, es decir del 1 al 15 de julio, del 16 al 31 de julio, del 1 al 15 de agosto y del 16 al 31 de agosto, de modo que si al padre le corresponde del 20 al 30 de junio, se le atribuirán las primeras quincenas y viceversa en caso contrario.

Los cambios se verificarán al finalizar el periodo respectivo y a las 12:00 horas de dicho día.

3º.- RÉGIMEN DE COMUNICACIONES.-

El progenitor no custodio podrá comunicar por cualquier medio telemático con los menores en cualquier momento siempre que no interfiera en sus actividades y horarios habituales. Como ya se expuso, el presente régimen será de aplicación subsidiaria y para el supuesto de que los progenitores no alcancen un acuerdo al respecto, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho quinto.

4º.- PENSIÓN DE ALIMENTOS.- Se establece la cantidad de 200 euros mensuales a cargo del padre, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho sexto.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas'.

Por Auto de fecha 20 de octubre de 2.021 se aclaró la sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDA: complementar la sentencia de fecha de 31 de julio de 2021: 'añadiendo un nuevo punto en el fundamento de derecho cuarto C.2.- USO DE LA VIVIENDA QUE FUERA FAMILIAR.- así revisadas las actuaciones resulta que la misma es de propiedad del padre siendo que la madre se había marchado con el menor a Tineo abandonando el que fuera el domicilio familiar. No obstante y habida cuenta de las circunstancias expuestas así como por imperativo legal y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 96 CC se atribuye al menor de edad, debiendo los padres alternarse en el cumplimiento del régimen de custodia compartido establecido en sentencia', así como en la parte dispositiva en su punto primero. Igualmente, procede aclarar la sentencia en su fundamento de derecho 5ª de modo que donde pone la madre escogerá los años impares ha de poner 'pares' y en la parte dispositiva en su apartado segundo en el mismo sentido, respecto de las restantes peticiones no ha lugar la aclaración'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpusieron sendos recursos de apelación por Doña Adelaida y Don Primitivo, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-En los presentes autos recayó sentencia en la que se acuerda otorgar la guarda y custodia compartida por periodos alternativos de siete días, esto es de domingo a domingo, a cada progenitor Don Primitivo y Doña Adelaida, debiendo realizarse las entregas y recogidas del menor en los domicilios respectivos de aquél; se establece un régimen de visitas en defecto de acuerdo entre los progenitores y con carácter subsidiario, para dicho supuesto de martes y jueves desde la salida del colegio y hasta las 20 horas, momento en el que habrá de reintegrar al menor en el domicilio del progenitor al que le corresponda el período respectivo; seguidamente distribuye los períodos vacacionales en tres apartados, Carnavales y Semana Santa, Navidades y verano, pudiendo el progenitor no custodio comunicar por cualquier medio telemático con el menor en cualquier momento, siempre que no interfieran sus actividades y horarios habituales. Se añade que, como ya se expuso, el presente régimen será de aplicación subsidiaria para el supuesto de que los progenitores no alcancen un acuerdo al respecto. Finalmente fija la pensión de alimentos, señalando que se establece la cantidad de 200 € mensuales a cargo del padre, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho sexto de la sentencia, fundamento éste dedicado a la pensión de alimentos, en el que la Juzgadora, frente a la alegación de la parte actora de que no se fije pensión de alimentos, habida cuenta del régimen de guarda compartida, de modo que cada uno de los progenitores satisfaga las necesidades del menor durante los períodos respectivos, oponiéndose la demandada al oponerse a la guarda y custodia compartida, señala que no debe olvidarse que la pensión de alimentos al hacer frente a gastos ordinarios, tales como material escolar, matrículas, uniforme, seguros escolares, transporte escolar, comedor, gastos de APA y similares, que las partes deben soportar individualmente y corresponder a aquel progenitor al que por turno corresponda el comienzo del período escolar u otros similares, de ahí que sea conveniente la fijación de una pensión de alimentos que han de abonar con el objeto de procurar un fondo común tendente al abono de dichos gastos ordinarios y que ha de establecerse en proporción a sus respectivos ingresos; y en este sentido se señala que la demandada percibe unos 570 € por trabajo y 340 € por la Ayuda Familiar y que el demandado en la actualidad es autónomo; luego, tras extenderse sobre el concepto de mínimo vital, se manifiesta que trasladado lo anterior al presente caso, debe establecerse la cantidad de 200 € a cargo del padre, habida cuenta de las distintas capacidades económicas y de los mayores gastos de desplazamiento que ha de soportar la madre, que habrá de ingresarse en la cuenta que se designe por la demandada dentro de los cinco primeros días de cada mes. Finalmente no se hace pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas del procedimiento. Esta resolución fue objeto de aclaración y complemento, dictándose un auto el 20 de octubre de 2.021 en el que se acuerda complementar la sentencia de 31 de julio de 2.021, añadiendo un nuevo punto en el fundamento de derecho cuarto, referente al uso de la vivienda que fuera familiar y señala que revisadas las actuaciones resulta que la misma es de propiedad del padre, siendo que la madre se había marchado con el menor a DIRECCION000, abandonando el que fuera el domicilio familiar, no obstante y habida cuenta de las circunstancias expuestas, así como por imperativo legal y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil, se atribuye al menor de edad el domicilio, debiendo los padres alternarse en el cumplimiento del régimen de custodia compartido establecido en la sentencia. Igualmente procede aclarar la sentencia en su Fundamento de Derecho quinto, de modo que donde pone 'la madre escogerá los años impares' ha de poner 'los pares' y en la parte dispositiva en su apartado segundo en el mismo sentido. Respecto a las restantes peticiones, no ha lugar a la aclaración. Frente a esta resolución se interpuso por ambos progenitores sendos recursos de apelación. Debe de señalarse, a la vista de los escritos de apelación de cada progenitor, que la sentencia es interpretada en el sentido de que se establece un sistema de guarda y custodia compartida en el que se atribuye el uso de la vivienda familiar al hijo, turnándose los padres con carácter semanal en el cuidado del mismo en dicho inmueble. Igualmente concluye que se ha establecido que el padre haya de contribuir a los alimentos del menor mensualmente con la cantidad de 200 €, con independencia de que se haga cargo de los gastos del mismo el tiempo que permanece bajo su custodia.

Para un adecuado entendimiento de los hechos objeto de debate, y antes de entrar en el examen de cada uno de los recursos interpuestos, debe señalarse que los litigantes formaban una pareja de hecho, en cuya convivencia cesaron en el mes de enero de 2.019, presentando de mutuo acuerdo una demanda de guarda, custodia y alimentos de hijo menor de edad, Aquilino nacido el NUM000 de 2.017, el acuerdo fue aprobado y en el mismo se establece que la guarda y custodia del hijo se le atribuye a la demandada, confiriendo a madre e hijo el uso de la vivienda familiar, que es privativa de Don Primitivo, hasta que el hijo menor obtenga la independencia económica y como pensión de alimentos se estableció que el padre abonaría 300 € mensuales, asimismo se fijó un régimen de visitas, comunicaciones y estancias. En el presente procedimiento de modificación de las medidas acordadas en el convenio regulador aprobado judicialmente el padre, Don Primitivo, interesa en la demanda que presenta en junio de 2.020, es decir pocos meses después de la aprobación del Convenio Regulador, que se modifiquen aquellas medidas y en su lugar se acuerde que la guarda y custodia sea compartida, de modo que el menor permanezca una semana con un progenitor y otra semana con el otro. Que el menor permanecerá cada semana en el domicilio de cada uno de sus padres y en cada uno de éstos domicilios el niño dispondrá de todos los efectos necesarios y enseres para su vida diaria, sin perjuicio de aquéllos que forzosamente debe llevar consigo en el cambio domiciliario; se solicita una visita intersemanal y se postula una distribución de las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad, estableciendo respecto a la pensión de alimentos que los progenitores abonarán mensualmente en la cuenta corriente que el menor ya tiene abierta la cantidad de 50 €, los gastos extraordinarios del menor se pagarán el 50% por cada uno de sus progenitores; finalmente se solicita que la vivienda familiar sea atribuida en su uso a su propietario Don Primitivo. Subsidiariamente, y en el caso de que no se admita la petición de custodia compartida, interesa un régimen de visitas que en lugar de un día serían dos días; estipula los fines de semana alternos desde la salida del colegio el último día lectivo hasta el reintegro del menor al siguiente día lectivo, se hace una distribución para las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa, se postula el que se le reintegre a él su vivienda privativa donde estará en compañía del menor.

A esta pretensión se opuso la parte demandada, quién solicita la desestimación íntegra de la demanda.

Como quiera que junto con la demanda se solicitara la adopción de medidas provisionales, se dispone a fecha 31 de julio de 2.020, en el que las partes llegaron a un acuerdo que fue aprobado por la Juzgadora, consistente ese acuerdo en la distribución de las vacaciones del menor, concretamente el período vacacional de verano, fijándose un régimen de visitas no vacacional, consistente en fines de semana alternos desde la salida del colegio y hasta las ocho de la tarde del domingo siguiente, igualmente se establecía para el fin de semana para el padre que no estuviera con el hijo dos días de visita.

Debe igualmente señalarse que Doña Adelaida presentó un nuevo procedimiento, que fue acumulado al primero, en el que interesaba la autorización para trasladarse a vivir a DIRECCION000, donde tiene a su familia; pues bien, aunque ambos procedimientos se acumularon en la sentencia no se hace mención alguna respecto a esta cuestión, con lo que nos encontramos con que esta sentencia de modificación de medidas comenzó su ejecución según parece en septiembre de 2.021 con el sistema de casa nido, produciéndose tras la sentencia diversos incidentes entre los progenitores, como el episodio del cambio de la cerradura de una habitación de Primitivo, de forma que mientras él no está en la casa esa habitación no puede ser utilizada por su expareja y su hijo; igualmente Don Primitivo denunció la existencia de ralladuras en su vehículo y aportó resolución absolutoria respecto a la denuncia por coacciones por el cambio de cerradura. Igualmente se ha puesto en conocimiento de la Sala el que la madre llevó al hijo tras serle entregado por su ex pareja al Médico, afirmando que el niño había sido entregado con un hematoma en la cara y otro en un glúteo, preguntado el menor manifestó que su padre le había pegado una vez en la cara y otra en el glúteo, el Médico oyó al padre del menor, quien manifestó desconocer la existencia de tales hematomas mientras el niño estuvo con él, no concluyendo el facultativo sobre la existencia de supuestos maltratos.

La existencia, tras la presentación de los escritos de recurso y oposición respectivos, de la alegación de los hechos nuevos referidos, consistentes en incidentes surgidos entre las partes, dio lugar a que se suspendiera el primer señalamiento y se dictase el actual.

SEGUNDO.-Son hechos no discutidos que los litigantes comenzaron a convivir en el año 2.010 y que, como se dijo, en el 2.019 se rompió la convivencia; en el convenio aprobado judicialmente la guarda y custodia se otorgaba a la madre y se atribuía la vivienda familiar a la misma, en atención al supremo interés del hijo menor. Este sistema de atribución de guarda y custodia exclusivo a la madre se prolongó desde el dictado de la resolución aprobatoria del convenio regulador hasta septiembre de 2.021, donde comienza a ejecutarse la sentencia recaída en el procedimiento de modificación de medidas. Consta igualmente acreditado que el niño tiene en la actualidad cuatro años, que está escolarizado en el colegio elegido por la madre de DIRECCION001 de DIRECCION002, que la demandada en la actualidad se ha trasladado a la localidad de DIRECCION000 donde viven sus padres y también, según manifestó en el acto del juicio, que allí obtuvo un trabajo a tiempo parcial como Auxiliar de Ayuda a Domicilio en DIRECCION003, manifestando en el acto del juicio que sus ingresos son de 540 € mensuales, extremo que recoge la Juzgadora, si bien añade una Ayuda Familiar, que la demandada niega percibir. Por su parte el actor es titular de un taller mecánico, trabaja como autónomo y tiene con él trabajando a una tercera persona en el taller, manifiesta tener los ingresos suficientes para poder vivir adecuadamente, encontrándose en la actualidad pagando la cuota hipotecaria de la vivienda que es de su propiedad, además del IBI, seguro, etc.. La escasez de ingresos de la actora es quizá lo que ha llevado al Juzgador 'a quo' a la decisión de estimar adecuado el sistema de 'casa nido', pues la demandada niega tener dinero suficiente que le permita alquilar una vivienda, lo que la llevó a trasladarse a DIRECCION000 a la casa de sus padres y ello porque manifiesta que aún en el supuesto de encontrar un trabajo, dado lo que percibe en la actualidad, si el trabajo que es parcial tiene que desarrollarlo por la tarde, cuando el niño sale a las cuatro y media del colegio, no tendría para pagar una niñera y carece de apoyo familiar para poder encargarles del cuidado del menor mientras ella trabaja, lo que no ocurría antes cuando tenía un empleo y se le permitió la conciliación familiar y laboral. En el acto del juicio manifestó que su último trabajo por la zona lo había tenido en DIRECCION004, manifestó igualmente que no busca trabajo en DIRECCION005 porque lo que le pueda surgir le impediría estar con el menor y carece de familia y apoyos entre sus amistades como para poder encomendarle el cuidado del menor, debiendo precisarse respecto a los ingresos del actor que el mismo presentó la declaración de la renta por ejemplo del año 2.019 y un examen de la misma evidencia que declara unos ingresos computables por actividad de 94.662,07 €, pero también declara por compra de existencias 64.180,98 €, además del sueldo que ha de pagarle al trabajador que tiene en el taller, elevándose la suma de gastos fiscalmente deducibles a 87.189,78 €. De todas formas, y por propia manifestación del actor, el mismo con su trabajo puede desarrollar una vida económicamente adecuada, habiendo adquirido un piso cuya cuota hipotecaria se encuentra satisfaciendo en la actualidad, tratándose de una vivienda privativa del mismo y en la que se había establecido el domicilio familiar y todo ello es corroborado por el hecho de que ha pagado la totalidad de las pensiones alimenticias establecidas a favor del hijo en el auto de medidas provisionales durante todos estos meses, a lo que hay que añadir el pago de IBI, el seguro del hogar, etc. Siendo el pago de la cuota a la vista de la documental obrante de 375,68 € al mes. También conviene precisar que por auto de 16 de junio de 2.021 se acordó la acumulación al procedimiento de modificación de medidas del iniciado por Doña Adelaida, también de modificación de medidas, y en el que, según se manifiesta por las partes, se solicitaba la autorización para que Adelaida se trasladará a DIRECCION000 y si bien la acumulación fue acordada en la resolución referida en la que se decía que se resolvería en un mismo procedimiento y en una misma sentencia, lo cierto es que en la sentencia no se hace alusión a ese segundo incidente y la parte no solicitó complemento en cuanto a este extremo.

En el informe pericial la Sra. Psicólogo y la señora Trabajadora Social, tras exponer las diversas entrevistas mantenidas, señalan que ambos progenitores manifiestan que se hace referencia a la familia extensa de cada uno de ellos y se consigna que, según manifestaciones de Don Primitivo, él tiene una jornada de lunes a viernes de 9 a 13 horas y de 15 a 19 horas, si bien en el acto del juicio matizó que como dueño del taller podía perfectamente llevar a cabo la conciliación pretendida en el trabajo y la vida familiar y que además tenía un empleado en el taller. En cuanto a Doña Adelaida, se señala que valora el apoyo recibido en su localidad de residencia, siendo ella la figura principal de referencia en todos los aspectos relevantes en los que participa el menor, manifiesta que el padre desea recuperar la vivienda privativa y reconoce que el menor está bien cuidado por el entorno paterno, aunque insiste que la intención del progenitor es la de recuperar la vivienda familiar de origen privativo y también considera que los horarios laborales de padre no son compatibles para hacer la custodia de forma compartida. En cuanto al menor, indica el informe que tiene conocimiento de la estructura familiar y considera que tiene dos casas. Que tiene vinculación afectiva con ambos progenitores y afectividad hacia los entornos materno y paterno, no presentando en estos momentos ningún indicador de desajuste a nivel emocional, y se concluye que el progenitor parece haber tenido un rol periférico durante la convivencia, la postura cambió tras la ruptura y se infiere que es capaz y suficiente para las coberturas básicas del menor. En cuanto a la madre se señala en el informe que cuenta con el interés y capacidad para desarrollar el rol materno, pero la permanencia en el domicilio familiar en la localidad actual implica que no disponga del apoyo inmediato de su familia de origen, pero cuenta con apoyo social en el entorno. El abandono del grupo familiar con su situación laboral plantearía una situación de vulnerabilidad que podría afectar al bienestar del menor. Su proyecto de traslado a una localidad distante de la actual, sin planes concretos, podría repercutir en la vinculación paterno filial y, por tanto, al desarrollo de la identidad familiar y se concluye, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, que se considera como más idóneo el régimen de guarda y custodia compartida, mientras la distancia geográfica de los domicilios de los progenitores no lo impida.

TERCERO.-Como se ha expuesto en líneas precedentes, la resolución de la Juzgadora ha sido recurrida por ambos progenitores, cada uno de ellos pretende tener la guardia y custodia exclusiva; y así se observa en el recurso de Don Primitivo que en la demanda había instado como petición principal la guarda y custodia compartida, se interesa en el recurso de apelación, a la vista de los hechos ocurridos con la ejecución de la sentencia dictada en el incidente de modificación de medidas, que con carácter principal y atendiendo al interés superior del menor se le atribuya a él la guarda y custodia del niño, subsidiariamente solicita la patria potestad compartida y, en tercer lugar, propone un régimen de visitas si la guarda y custodia se le atribuyera a él como padre. En cuanto a los alimentos, para el supuesto que se mantenga la custodia compartida, interesa que no se establezcan alimentos y para el caso que le sea atribuida la guarda, se fije como pensión a abonar por la madre el 20% de sus ingresos brutos, siempre con un mínimo de 150 €. Igualmente solicita que se le atribuya a él la vivienda que es de su propiedad, suprimiendo el sistema de 'casa nido'. Todo ello lo basa en que a su juicio existe una errónea valoración de la prueba, se apoya para sus peticiones en el hecho de que el menor ha residido siempre en el domicilio de DIRECCION005, fue matriculado en el colegio que la madre eligió anticipadamente, en el centro se encuentra perfectamente integrado, Doña Adelaida lleva 13 años residiendo en DIRECCION005 por lo que está integrada en la comunidad, contando con apoyos sociales y además, su madre, abuela materna del menor, reconoció a preguntas del Ministerio Fiscal que no podía ocuparse del niño porque tenía que ocuparse de su madre, bisabuela del menor, insiste en que él siempre se ha ocupado de su hijo, nunca ha faltado a sus obligaciones como padre, tanto antes de la ruptura como después de la ruptura, con las decisiones que a este respecto se dictaron por el Órgano Judicial, añade que la apelada no tiene ningún problema para encontrar trabajo en DIRECCION005 o en localidades de la periferia porque siempre ha trabajado desde que está en DIRECCION005 y fue sólo iniciado el procedimiento que se quedó en ERTE y desde ese momento no volvió a buscar trabajo ni a formarse, aún a pesar de todo el tiempo que tenía a su disposición, señalando que Doña Adelaida tan pronto como tuvo conocimiento del Informe Psicosocial formuló la demanda de modificación de medidas a la que se hizo referencia en líneas precedentes, sobre la que no se pronuncia la sentencia, no obstante haber acordado la acumulación de procedimientos y sobre la que no se solicitó aclaración y complemento alguno por Doña Adelaida. Hace referencia Don Primitivo a algunos episodios ocurridos que a su juicio revelan mala fe por parte de la progenitora y a la vista de los hechos, considera que no es una solución adecuada la de la casa nido, reivindicado en todo caso la atribución del uso de la vivienda que es de él y señalando respecto a la pensión de alimentos lo expuesto en líneas precedentes. Por su parte Doña Adelaida considera que debe atribuírsele a ella en exclusiva la guarda y custodia del menor y subsidiariamente solicita que se mantengan los pronunciamientos de la sentencia recurrida, salvo lo relativo a las dos visitas intersemanales y con una fijación de pensión de alimentos de 300 € mensuales, haciendo referencia a las pruebas que le han sido admitidas en la segunda instancia consistentes en documental acreditativa de que está empadronada con sus padres en DIRECCION000, aporta igualmente un informe del Colegio Público de DIRECCION000 y su vida laboral, aparte de un certificado del INEM y nóminas de septiembre y octubre de 2.021. Pues bien, ciertamente consta que está empadronada en DIRECCION000, existe un informe del Centro de DIRECCION000 sobre las actividades que se desarrollan en el Colegio. Pone de manifiesto que en el Colegio de DIRECCION002 su padre ha utilizado el servicio de madrugadores y el servicio de comedor lo que evidenciaría su dificultad para compaginar la vida familiar y laboral, aporta asimismo una denuncia que presentó frente al padre de su hijo, que es la relativa al cambio de cerradura de una habitación de la vivienda donde se ejerce la custodia compartida, diligencias éstas que finalizaron en la forma expuesta en líneas precedentes, con la absolución del denunciado. Asimismo se aporta una certificación del Servicio Público de Empleo Estatal en el que se certifica que Doña Adelaida a 30 de septiembre de 2.021 no figura como beneficiaria de una prestación o subsidio de desempleo, también aporta unas facturas expedidas por la empresa:' DIRECCION006' en las que los ingresos son de 507,62 €, siendo las facturas de septiembre y octubre de 2.021 y en la Hoja de vida laboral aparece como fecha de alta en la empresa últimamente citada el 1 de junio de 2.021, sin que conste fecha de baja, de lo que se deduce que por el trabajo al que se refiere, a desarrollar en DIRECCION003, no aparece dada de alta en la Seguridad Social respecto al mismo. Considera la recurrente por lo expuesto que la guarda y custodia ha de atribuírsele a ella en exclusiva, con un régimen de visitas para el padre y la pensión de alimentos de 300 € mensuales en 12 mensualidades, asimismo efectúa una propuesta sobre los períodos vacacionales a distribuir entre ambos progenitores y, como ya se dijo, para el caso de que no se acoja la solicitud principal, se solicita se mantengan los pronunciamientos de la sentencia recurrida, salvo los ya referidos de dos visitas intersemanales y la fijación de la pensión que sea de 300 € mensuales.

De la prueba practicada se infiere, de un lado, que el menor hasta la ejecución provisional de las medidas acordadas en la sentencia de modificación de medidas residió todo el tiempo en la vivienda privativa del padre, que el hecho de su nacimiento no afectó a que ambos progenitores pudieran desarrollar sus actividades laborales, con reducción de jornada laboral en el caso de Doña Adelaida, que el niño se encuentra escolarizado en el centro elegido por la madre, encontrándose plenamente integrado, que existe una dificultad evidente en el caso de mantenimiento de domicilios en lugares que distan cerca de 100 km, con mala comunicación, como es el supuesto de Oviedo y DIRECCION000, por lo tanto la custodia compartida sólo podría darse en el supuesto de que los progenitores residieran sino en la misma población, en poblaciones cuya distancia geográfica no impidiera el ejercicio responsable de la guarda y custodia. Que mientras que el padre tiene una vivienda de su propiedad, Doña Adelaida no ha alquilado ninguna vivienda en zona próxima al domicilio de Don Primitivo, que sus medios económicos en la actualidad y según sus propias palabras se cifran en 540 € mensuales, igualmente ambos progenitores se muestran aptos para el ejercicio de la guarda y custodia del menor, que la custodia compartida, conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, es el sistema más idóneo para los hijos siempre que no concurran circunstancias que lo imposibiliten totalmente. En el caso de autos las relaciones de los progenitores en el momento actual son malas, las denuncias interpuestas ponen en evidencia esta situación.

El Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 20 de diciembre de 2.021 declaró: 'La guardia y custodia compartida y modelos de asignación de la vivienda familiar.

En el recurso no se discute la atribución de la custodia compartida a favor de los litigantes con respecto a su hija común, que cumplirá los 16 años de edad, el próximo día 29 de diciembre, lo que conforma una manifestación declarada por este tribunal del interés y beneficio de los menores, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración de los hijos con su padre y con su madre, obviando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias 433/2016, de 27 de junio (RJ 2016, 3717 ); 526/2016, de 12 de septiembre (RJ 2016, 4435 ); 545/2016, de 16 de septiembre (RJ 2016, 4449 ); 413/2017, de 27 de junio (RJ 2017, 3077 ); 442/2017, de 13 de julio (RJ 2017, 3622 ); 654/2018, de 20 de noviembre (RJ 2018 , 5376 ) y 175/2021, de 29 de marzo (RJ 2021, 1427), entre otras).

De esta manera, el recurso queda circunscrito a la forma de atribución del uso de la vivienda familiar, que adquiere especiales connotaciones en casos como el presente, ante las distintas modalidades de atribución susceptibles de ser adoptadas, tales como:

(i) Custodia compartida simultánea, en supuestos excepcionales en que los hijos conviven con sus padres en la misma casa, cuando existen posibilidades reales y efectivas de vida separada entre ellos en el mismo inmueble.

(ii) Custodia compartida a tiempo parcial, en que los hijos permanecen en el que fue domicilio familiar, siendo los padres quienes periódicamente lo abandonan cuando la custodia corresponde al otro progenitor. Es el modelo denominado de 'casa nido', adoptado por la sentencia recurrida.

(iii) Custodia compartida a tiempo parcial, con cambio de residencia de los hijos, que se ha descrito gráficamente con la expresión de 'niños mochila', en el que son los menores quienes periódicamente conviven en el respectivo domicilio de sus padres.

(iv) Custodia compartida, en la que la distribución del tiempo de convivencia no es igualitario con respecto a los padres, en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, que condicionan la viabilidad de la custodia común.

(v) A su vez los sistemas referidos admiten distintas fórmulas, en relación a los periodos temporales en que se lleva a efecto el cambio de custodia, siendo el más habitual el semanal, aunque caben otras modalidades temporales de intercambio: diario, quincenal, mensual etc.

En el caso presente, nos encontramos ante la idoneidad cuestionada del modelo de casa nido fijado por la Audiencia, que constituye una fórmula viable que, sin embargo, contiene importantes dificultades para su adopción, en tanto en cuanto requiere un intenso nivel de entendimiento y comunicación entre los progenitores para coordinar los requerimientos de intendencia y cuidado de la vivienda familiar, con la necesidad igualmente de las correlativas interferencias positivas, en su caso, con las respectivas parejas con las que los padres hayan podido reconstruir sus vidas, que deberán adoptarse también a este concreto modelo de convivencia.

En definitiva, implica una fórmula de economía colaborativa, que deberá contar con la adhesión de los progenitores, que quieran y puedan atender a las exigencias que implica su puesta en marcha, lo que requiere la existencia de un buen 'coparenting' -relaciones de los padres entre sí-. Todo ello, además, con el requisito de contar con una capacidad económica suficiente para sufragar los mayores gastos, que exige la adopción de este concreto patrón de decisión. El fracaso de una medida de tal clase lesionaría el interés y beneficio de los menores, en cuanto a su estabilidad y satisfacción de sus necesidades.

Es por ello que, dadas las dificultades expuestas, la jurisprudencia se muestra reticente a la adopción de una solución de tal clase, toda vez que implica contar con tres viviendas, la propia de cada padre y la común preservada para el uso rotatorio prefijado, solución que resulta antieconómica, y que requiere un intenso nivel de colaboración de los progenitores, que conlleva a que se descarte su adopción en los casos enjuiciados en las sentencias 343/2018, de 7 de junio (RJ 2018, 2857 ); 215/2019, de 5 de abril (RJ 2019, 1791 ); 15/2020, de 16 de enero (RJ 2020 , 666 ) y 396/2020, de 6 de julio (RJ 2020, 2220), todas ellas citadas en la más reciente sentencia 438/2021, de 22 de junio . (RJ 2021, 2988).

Pues bien, bajo las connotaciones expuestas, el recurso de la madre debe ser estimado, máxime cuando alega carecer de capacidad económica suficiente para sufragar los gastos de dos viviendas, la que fue en su día familiar y la propia para cubrir sus necesidades individuales de habitación, así como tampoco existe una buena predisposición constatada de los litigantes para participar en la gestión que implica el mantenimiento y cuidado de la vivienda común de uso temporal asignado'.

La precedente doctrina se estima aplicable al caso de autos, evidenciando que el sistema establecido en la recurrida ha generado tensiones entre los padres del menor, además del problema económico que supone el mantenimiento de tres viviendas, una para cada uno de ellos y la del niño; como siendo pues un sistema rechazado por ambos progenitores agentes, por lo que el recurso de ambos en este extremo ha de ser acogido, revocando la recurrida en cuanto al citado pronunciamiento.

Sentado a la anterior, nos encontramos con que cabría optar por el sistema de guarda y custodia compartida, acudiendo el menor al domicilio de cada progenitor por períodos semanales, mas a ello se opone la distancia geográfica existente entre DIRECCION007 (la madre) y DIRECCION000; en este sentido el Tribunal Supremo en la sentencia 10 de enero de 2.018 declaró: 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC (LEG 1889, 27) debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2.013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 (RJ 2014, 2651)).

»Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 (RJ 2013, 5002): 'Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero (RCL 1996, 145), de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014 (RJ 2014, 4250). Rec. 1937/2013 ).

»El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio (RCL 2015, 1136) de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

»Examinada, por esta Sala, la resolución recurrida a la vista de esta doctrina jurisprudencial, debemos declarar que se ha respetado escrupulosamente el interés del menor, eje que debe guiar las resoluciones judiciales y ello porque en la resolución recurrida no solo se tiene en cuenta la corta edad del menor, sino el trascendental dato de la distancia geográfica del domicilio de los progenitores (Cádiz-Granada).

»Realmente la distancia no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida con estancias semanales, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor máxime cuando está próxima su escolarización obligatoria, razones todas ella que motivan la denegación del sistema de custodia compartida».

En sentencia 748/2016, de 21 de diciembre (RJ 2016, 5998), se declaró:

«El hecho de que esta sala se haya manifestado reiteradamente a favor de establecer el régimen de custodia compartida -por ser el más adecuado para el interés del menor- no implica que dicho interés determine siempre la constitución de tal régimen si se considera desfavorable. La propia parte recurrente afirma que se trata de 'un concepto jurídico indeterminado, dejando el legislador en manos del poder jurisdiccional la difícil y responsable tarea de llenarlo de contenido, habiéndosenos dotado en los últimos años, con una enorme cercanía en el tiempo, de contenido práctico a ese principio mediante las resoluciones emanadas de la Sala Primera del Tribunal Supremo y que son las que consideramos han sido desconocidas por la sentencia recurrida'.

»La Audiencia sí ha tenido en cuenta el interés de la menor como criterio prevalente a la hora de resolver, si bien no lo ha hecho en la forma en que lo entiende la parte recurrente. Difícilmente puede justificarse en tal caso que estemos ante un supuesto que presente interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala, ya que tal doctrina impone la consideración de dicho interés, pero atendiendo al caso concreto. Resulta así que, aunque concurran varios de los requisitos que normalmente habrían de dar lugar al establecimiento del régimen de custodia compartida, existe una circunstancia que lo desaconseja por suponer una alteración de la vida normal de la menor, sobre todo cuando ya alcanza edad escolar, ya que ambos progenitores residen en poblaciones que distan entre sí unos cincuenta kilómetros y ello supondría que en semanas alternas la menor habría de recorrer esa considerable distancia para desplazarse al colegio».

En el mismo sentido la reciente sentencia 566/2017, de 19 de octubre (RJ 2017, 4485), referida a la distancia entre Salamanca y Alicante.

De las referidas sentencias, que constituyen doctrina jurisprudencial, se deduce que la distancia no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor, pues como alega el Ministerio Fiscal no procede someter al menor a dos colegios distintos, dos atenciones sanitarias diferentes, y desplazamientos de 1.000 km, cada tres semanas, todo lo cual opera en contra del interés del menor, que precisa de un marco estable de referencia, alejado de una existencia nómada, lo que el padre, con evidente generosidad, parece reconocer en uno de los mensajes remitidos a la madre.

Por tanto se ha de entender que se infringe en la sentencia recurrida el artículo 92 del Código Civil , el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero (RCL 1996, 145), de Protección Jurídica del Menor y el art. 2 Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio (RCL 2015, 1136)'.

En el caso de autos dada la edad del menor, que tiene en la actualidad cuatro años, el hecho de que desde su nacimiento ha estado con su madre, habiéndose acordado en el convenio en el que se acordó la guarda y alimentos del menor que la guarda del niño se atribuía a la madre, habiéndose aprobado el convenio regulador y dictado sentencia al respecto, la cual se pretende modificar con el presente procedimiento. Pues bien, aunque ambos progenitores tienen en las respectivas localidades en las que residen familia extensa que pudiera ayudarles en algún momento para el cuidado del menor, nos encontramos con que la madre tiene un trabajo a tiempo parcial, mientras que el padre tiene un horario expuesto en líneas precedentes que le supone al menos la dedicación de ocho horas al día y con horario partido, estando ocupado tanto la mañana como la tarde, lo que unido a la situación que venía siendo la establecida por acuerdo de los padres previamente a este procedimiento, todo ello lleva a la Sala a considerar, en atención al interés del menor, que debe otorgarse la guarda y custodia del niño a la madre.

En cuanto al régimen de comunicación del progenitor no custodio, cada apelante hace una propuesta al respecto, estimándose por la Sala adecuado el siguiente régimen: fines de semana alternos con pernocta, el padre recogerá al menor a la salida del colegio o la vivienda de la madre y lo retornará al domicilio de la madre a las 20 horas del domingo. Se fija como día intersemanal de comunicación con el progenitor no custodio la semana en que el no custodio no tiene el fin de semana con el menor, el establecimiento un día a elección de las partes y en defecto de acuerdo, los jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas. Asimismo el padre podrá comunicarse con el menor todos los días por vía telemática, siempre respetando los horarios del niño, de modo que no interfiera en la actividad de éste.

Respecto a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, en cuanto a los períodos vacacionales de carnavales y Semana Santa, la madre interesa que se conceda todo el período al padre, lo que la Sala estima pertinente en cuanto permite compensar el déficit de comunicación de padre e hijo compensando en alguna medida la menor presencia del padre con el menor dado el sistema de custodia establecido. En cuanto a las vacaciones de Navidad y de verano, se mantiene lo acordado en la resolución recurrida. Respecto a los alimentos a abonar por el padre al hijo, a la vista de los ingresos recibidos, se establece en 300 € a pagar por el padre por el citado concepto, suma que se revisará anualmente conforme a las variaciones del IPC. Finalmente, dado que la vivienda ha dejado de ser domicilio familiar y que el propietario de la misma es el padre, residiendo además la madre y el hijo en otro municipio, su uso le corresponde al padre, que es su propietario.

CUARTO.-No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de ambos recursos.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte los recursos de apelación interpuestos respectivamente por Doña Adelaida y Don Primitivo contra la sentencia dictada en fecha treinta de julio de dos mil veintiuno, aclarada por auto de fecha veinte de octubre de dos mil veintiuno, por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION005, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCAy en su lugar dictamos otra en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento relativo el sistema de guarda y custodia del menor, atribuyéndosela a la madre; siendo la patria potestad conjunta de ambos progenitores; teniendo el padre el derecho de comunicarse con su hijo los fines de semana alternos en el lugar que ambas partes convengan y, subsidiariamente, desde la salida del colegio el viernes hasta las 20 horas del domingo, en el que el padre retornará al hijo al domicilio de la madre, efectuándose las entregas y recogidas en DIRECCION008, como punto intermedio entre DIRECCION000 y DIRECCION005; se establece la comunicación del padre con el hijo intersemanal para la semana en que no tenga el fin de semana con su hijo, siendo ese día el que convenga a las partes y en su defecto los jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas; y en caso de puentes festivos escolares, la devolución se efectuará el primer día lectivo correspondiente en la misma forma; el padre podrá comunicarse telemáticamente con su hijo todos los días en horario que no interfiera las actividades del menor. Se atribuye al padre la estancia con el hijo en Carnavales y Semana Santa, el padre recogerá al menor el día que el mismo termine el colegio y lo tendrá hasta el día inmediato anterior a aquél en que se reanuden las clases, debiendo el padre recoger al menor a la salida del colegio en DIRECCION008 y la recogida por parte de la madre en la localidad de DIRECCION008, punto intermedio entre DIRECCION005 y DIRECCION000. En cuanto a las vacaciones de Navidad y verano se confirma la resolución recurrida. Se fija como contribución del padre a los alimentos del hijo la cantidad de 300 € mensuales, suma que se revisará anualmente conforme a las variaciones del IPC, debiendo abonarse en la forma establecida en la recurrida. Se acuerda que el uso de la vivienda que fuera familiar retorne a su propietario.

Se confirma el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado en parte ambos recursos de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución de los depósitos constituidos respectivamente por ambos apelantes para recurrir.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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