Sentencia CIVIL Nº 164/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 420/2021 de 27 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00164/2022

Modelo: N10250

C/ DE LAS CIGARRERAS, 1

(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)

A CORUÑA

Teléfono:981 182082/ 182083 Fax:981 182081

Correo electrónico:seccion3.ap.coruna@xustiza.gal

Equipo/usuario: IS

N.I.G.15036 42 1 2019 0005527

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000420 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de FERROL

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000824 /2019

Recurrente: HELVETIA COMPAÑIA SUIZA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, Gabriel

Procurador: ANA BELEN SECO LAMAS, MARIA DE LOS ANGELES VILLALBA LOPEZ

Abogado: RAFAEL FRANCISCO RUIZ VAZQUEZ, MARIA DEL CARMEN ALARCON PRIETO

Recurrido: EN PANES HOSTELERIA RESTAURACION NATURAL S.L.

Procurador: EDUARDO LUIS FARIÑAS SOBRINO

Abogado: CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ NUÑEZ

SENTENCIA

Audiencia Provincial, Sección 3ª

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta.

D. Rafael-Jesús Fernández-Porto García

D. César González Castro

En A Coruña, a 27 de abril 2022.

Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 420/2021, interpuesto contra la sentencia dictada el 3-03-2021 por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Ferrol, en los autos de P. Ordinario Nº 824/19 , siendo parte como apelante-apelado-demandante: -D. Gabriel-, con DNI nº NUM000 y domicilio en CALLE000 Nº NUM001- NUM002 Narón, representado por ela procuradora Dª María de los Ángeles Villalba López, bajo la dirección de la abogada Dª María del Carmen Alarcón Prieto, siendo parte apelante-apelada-demandada: -'Helvetia Compaía Suiza de Seguros y Reaseguros, S.A.'-,con CIF A41003864 y domicilio en c/Paseo de Ronda Nº 45 A Coruña, representada por la procuradora Dª Ana Belén Seco Lamas y bajo la dirección del abogado D. Rafael Francisco Ruiz Vázquez y como apelada-demandada: -'Hostelería Restauración Natural, S.L.'-,con CIF B15482425 y domicilio en c/Nicasio Pérez Nº 48, Polígono A Gándara- Ferrol, representada por el procurador D. Eduardo Fariñas Sobrino y bajo la dirección del abogado D. Carlos Alberto Rodríguez Núñez, versando los autos sobre reclamación de cantidad.

Y siendo Magistrado-Ponente D. César González Castro.

Antecedentes

Aceptandolos de la sentencia de fecha 31-03-2021, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Ferrol, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo:Que debo estimar y estimo parcialmentela demanda presentada por la Procuradora Dª Mª Ángeles Villalba López, en nombre y representación de D. Gabriel contra la entidad aseguradora HELVETIA COMPAÑIA SUIZA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Dª. Ana Belén Seco Lamas y contra la entidad 'EN PANES' HOSTELERIA RESTAURACION NATURAL S.L,representada por el Procurador D. Eduardo Luis Fariñas Sobrino y en consecuencia, debo condenar y condenoa la entidad 'En Panes' Hostelería Restauración Natural S.L y su aseguradora Helvetia, a que de manera solidaria, procedan al abono al actor de la suma total por todos los conceptos de 44.898,21 euros, que se verán incrementados en los intereses prevenidos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta resolución y hasta el completo pago. Todo ello sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes'.

Primero.-Interpuesta la apelación por D. Gabriel y Helvetia Compañía Suiza de Seguros y Reaseguros, S.A., y admitidas, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dichos recursos la procuradora Dª María de los Ángeles Villalba López y Dª Ana Belén Seco Lamas, respectivamente.

Segundo.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 03-09-21, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte a la Procuradora Dª María de los Ángeles Villalba López, en nombre y representación de D. Gabriel, en calidad de apelante-demandante, se tiene por parte a la Procuradora Dª Ana Belén Seco Lamas, en nombre y representación de Helvetia Compañía Suiza de Seguros y Reaseguros, S.A., en calidad de apelante-demandada y se tiene por parte al procurador D. Eduardo Fariñas Sobrino, en representación de Hostelería Restauración Natural, S.L., en calidad de apelada-demandada..

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.-Por providencia de fecha 02-03-2022 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15-03-2022, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero.- OBJETO DEL RECURSO

Son cuestiones objeto a resolver en esta instancia:

1.- Planteadas por la representación de la entidad aseguradora HELVETIA, COMPAÑÍA SUIZA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS:

a) Si ha existido infracción del artículo 4 de la Ley 50/1980 de 8 de octubre de Contrato de Seguro.

Entiende dicha parte recurrente que, al concertarse la póliza, el siniestro ya había ocurrido con anterioridad. Ello conlleva la aplicabilidad del artículo 4 de la Ley de Contrato de Seguro.

b) La posible infracción de la doctrina de los actos propios. La parte codemandada acepta la resolución o nulidad del contrato sin objeción alguna y haciendo suya la prima devuelta. Infracción del artículo 14 de la Ley de Contrato de Seguro y del art 1261 del Código Civil.

2.- Suscitadas por la representación de D. Gabriel:

a) La fijación del perjuicio personal particular. Entiende el apelante que estuvo de baja un total de 642 días (desde el 17 de febrero de 2017 hasta el 21 de noviembre de 2018) Durante todos esos días se encontró impedido para trabajar y limitado para todas sus actividades de la vida diaria.

b) La fijación del perjuicio moral por pérdida de calidad de vida. Se reclama una suma de 15000 euros. La sentencia recurrida lo valora en 3000 euros. Considera la recurrente dicha suma como insuficiente.

c) La exclusión del perjuicio estético. Entiende la parte recurrente que debe reconocerse la existencia de un perjuicio moderado, valorado en 13 puntos, cuantificándose en 14309,38 euros.

d) La inclusión de la partida 'gastos médicos y farmacéuticos' referida al centro de fisioterapia y rehabilitación Tosi Redondo Infante. Entiende la recurrente que ha sido indebidamente rechazada.

e) La aplicación de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro. La recurrente solicita su aplicación

Segundo. - SOBRE LA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 4 DE LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO

A. NORMATIVA Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE

1.- Afirma la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro

- En el artículo primero:

'El contrato de seguro es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas.'

- En el artículo cuarto:

'El contrato de seguro será nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro.'

- En el artículo sexto:

'La solicitud de seguro no vinculará al solicitante. La proposición de seguro por el asegurador vinculará al proponente durante un plazo de quince días.

Por acuerdo de las partes, los efectos del seguro podrán retrotraerse al momento en que se presentó la solicitud o se formuló la proposición.'

2.- Los contratos son fuente de obligaciones para los contratantes y ley entre ellos constriñéndoles al cumplimiento de lo pactado y lo demás que resulte naturalmente y de lo dispuesto en la ley ( arts. 1089, 1091, 1257, 1258 y concordantes del Código Civil).

El artículo 1258 del C. Civil consagra el principio de obligatoriedad de los contratos, ahora bien no solo obligan a lo expresamente pactado, como establece dicha norma, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe.

3.- La naturaleza aleatoria del contrato de seguro se manifiesta en el hecho de que el asegurador sólo resulta obligado cuando se materializa el riesgo asegurado, o sea cuando se produce el siniestro, lo que implica la inexistencia de un elemento esencial del seguro si el riesgo se ha materializado con anterioridad a la celebración del contrato y esta situación era desconocida para el asegurador.

Es un elemento esencial del contrato de seguro la asunción de la aseguradora de un riesgo aleatorio, que de producirse, hace nacer la obligación de abono de los daños sufridos. El riesgo puede ser definido como la posibilidad de un evento que produzca o haga surgir una necesidad patrimonial o pecuniaria.

El siniestro es la realización del riesgo, esto es, la realización del evento que causa el daño, que lesiona total o parcialmente el interés, haciendo surgir la necesidad pecuniaria. Para que pueda hablarse, con propiedad, de siniestro es necesario que concurra un riesgo previsto en el contrato, el cual debe reunir, además, las condiciones estipuladas en la póliza o en la ley; que se produzca un daño patrimonial al asegurado y por último que tenga lugar durante la vigencia material del seguro.

El riesgo tiene, por lo tanto, carácter esencial dentro del contrato de seguro, debiendo entenderse por riesgo la posibilidad de un evento dañoso, si bien, el riesgo que interesa al régimen del contrato de seguro es el que está determinado en él, ya que el contrato ha de fijar los límites y las modalidades de ese riesgo que asume el asegurador. El riesgo es un evento incierto, pues, como se ha dicho con acierto, 'nadie busca un seguro contra acontecimientos imposibles y nadie lo contrata para acontecimientos ciertos'.

En tal sentido, por ejemplo, la sentencia 449/2013 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 10 de julio de 2013:

'El articulo 6.2 LCS establece que la solicitud de seguro no vinculará al solicitante, pero añade que proposición de seguro por el asegurador vinculará al proponente durante un plazo de quince días. Por acuerdo de las partes, los efectos del seguro podrán retrotraerse al momento en que se presentó la solicitud o se formuló la proposición. La jurisprudencia, interpretando estos preceptos, ha reconocido que es práctica usual en materia de seguros la formulación de una proposición de contrato, de tal suerte que, si ésta es aceptada durante el plazo establecido, la póliza emitida posteriormente retrotrae sus efectos a la fecha de la proposición ( STS de 7 de septiembre de 1990 ).

A efectos del articulo 6 LCS debe calificarse como propuesta aquella solicitud que actúa como verdadera oferta de contrato por hallarse recogidas en el documento las condiciones esenciales del contrato de seguro. Así ocurre si únicamente falta el consentimiento del tomador con las condiciones preestablecidas por la compañía para que pueda producirse la confluencia de voluntades que exige el articulo 1254 CC para la perfección del contrato ( STS 25 de mayo de 1996, rec. 3097/1992 , 5 de julio de 2007, rec. 3031/2000 ).

Cuando existe una propuesta con estos requisitos, la declaración de voluntad del tomador del seguro dirigida al asegurador prestando su conformidad a la proposición tiene como efecto la perfección del contrato siempre que coincida con la oferta, presuponga la voluntad de contratar definitivamente, se haga efectivo su carácter recepticio respecto del asegurador y se haga en tiempo oportuno ( STS de 14 de febrero de 2008, rec. 5110/2008 ).

No puede aceptarse la premisa propuesta por la parte recurrida, en el sentido de que la sentencia impugnada sienta que el documento controvertido constituye una solicitud y no una proposición de seguro, cosa que obligaría a aceptar, en principio, la calificación del contrato efectuada por aquella sentencia. Antes bien, la sentencia impugnada admite como hipótesis alternativas la de que el documento cuestionado es una mera solicitud de seguro o una proposición de seguro. Para resolver este recurso de casación debe realizarse la ponderación de ambas. Entre ellas, debe ser preferida la segunda interpretación, dadas las características de la solicitud de seguro que suscribió la empresa demandante con la aseguradora demandada a través del corredor de seguros, las cuales llevan a calificarla como proposición de seguro.

En términos abstractos, esta Sala tiene declarado que la firma de un corredor de seguros, dada la naturaleza de su intermediación, no comporta representación de la aseguradora ni compromete su consentimiento ( STS 5 de julio de 2007, rec. 3031/2000 ). Sin embargo, es también doctrina jurisprudencial que el tomador no viene obligado a conocer la relación contractual que pudiera mediar entre el que se atribuye la condición de agente de la aseguradora y esta misma entidad y se presume la buena fe de aquél en la suscripción de la propuesta de seguro extendido en modelo de la compañía demandada ( STS de 23 de junio de 1986 , 14 de febrero de 2008, rec. 5110/2008 , ya citada).

Por ello, debe considerarse válida la proposición formulada en un documento, como ocurre en el caso examinado, en el que puede afirmarse, a tenor de las apariencias, que legítimamente emana de la aseguradora. En él se concretan todos los aspectos relativos al ámbito objetivo y temporal de la cobertura; se fija un período anual desde el 12 de diciembre de 1995 al 12 de diciembre de 1996; se expresan de manera completa los datos de identificación del tomador del seguro (a diferencia del caso contemplado en la STS 14 de marzo de 1995, rec. 1090/1991 , en que se apreció que la identificación del asegurado no se había hecho con el grado mínimo de seriedad exigible); se precisan los capitales asegurados (a diferencia del caso contemplado en la STS 12 de noviembre de 2004, rec. 3103/1998 , en la que se niega al documento el carácter de proposición de seguro, entre otras circunstancias, por no figurar la suma asegurada), se consigna el detalle de la prima neta con repercusión de impuestos y parte correspondiente al Consorcio (cálculos propios de profesionales del ramo asegurador, no del asegurado, en expresión de la STS 26 de febrero de 1997 y 19 de diciembre de 2003, rec. 419/1998 , la cual excluye la existencia de una proposición, entre otras circunstancias, por hallarse en blanco la casilla correspondiente a la prima neta); se redacta minuciosamente el cuestionario de declaración de riesgos; se fija con toda exactitud la fecha de efectos y de vencimiento de la llamada «póliza» o, en otro lugar de la solicitud, «póliza nueva»; y, muy especialmente, en la cabecera del documento figura, junto con el anagrama correspondiente a la compañía del corredor de seguros, el correspondiente a la compañía aseguradora y, por otra parte, en la casilla correspondiente al «agente», se expresa el nombre del corredor sin otra precisión.

De todas estas circunstancias -que apreciamos partiendo de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y haciendo uso de nuestra facultad de integrar el factum [hechos] en casación sin contradecir lo que la sentencia recurrida deja sentado al valorar la prueba-, se infiere, en definitiva, que la aseguradora había intervenido en la confección del documento como proposición de seguro y que el corredor, que lo firmó, aparecía frente al tomador, que también lo firmó, como agente de aquélla. Siendo esto suficiente para calificar la solicitud como proposición de seguro aceptada por el tomador, consta, además, que el documento fue recibido por la aseguradora con anterioridad a la producción del siniestro sin objeción hasta que éste le fue comunicado.'

- Del mismo modo, en la sentencia 403/2009 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 15 de junio, se dice:

'El contrato de seguro no ofrece especialidades respecto a los requisitos para su formación, de modo que para que exista consentimiento, se aplica plenamente lo establecido en el Art. 1262.1 CC , es decir, se requiere que concurra la oferta y la aceptación. Cualquiera de las partes puede tomar la iniciativa a la hora de la proposición de un futuro contrato de seguro. El Art. 6 LCS , es por tanto, una especialidad de la regla general aplicable a los contratos de este tipo, en los que por disposición de la ley, debe protegerse el interés del futuro asegurado o del tomador, proporcionándole un tiempo para que pueda examinar las condiciones del contrato, pero ello implica que cuando la iniciativa haya partido del futuro tomador, deban examinarse también las circunstancias y consecuencias de la oferta para contratar que proviene de esta parte. De acuerdo con la finalidad perseguida en el Art. 6 LCS , la solicitud proveniente del futuro tomador o asegurado no vincula a la aseguradora; en cambio sí la vincula la proposición de seguro que ésta última haya efectuado, durante el plazo de quince días, de acuerdo con el Art. 6 LCS , que ahora se considera infringido. Y ello porque de acuerdo con la interpretación más correcta de la Ley, no se considera la solicitud como una verdadera oferta, por lo que el Art. 6.1 LCS dice textualmente que 'la solicitud de seguro no vinculará al solicitante'.

Para que la oferta vincule al asegurador, se requiere que sea completa y que además, contenga la voluntad del oferente para la celebración del futuro contrato, lo que no resultará lo más corriente, dada la complejidad técnica de determinados seguros, en los que se requieren cálculos actuariales complejos respecto a la determinación de las primas en relación con los riesgos asegurados, condición en la que normalmente será la aseguradora quien va a tener la información más adecuada. La jurisprudencia de esta Sala ha sostenido esta solución ante supuestos en los que no resulta clara la voluntad de aseguramiento. La sentencia de 23 diciembre 2005 dice que 'El artículo 6 de la Ley de Contrato de seguro , establece que la solicitud de seguro no vinculará al solicitante y que la proposición por parte de la Compañía aseguradora la vinculará durante el plazo de 15 días. Es decir, que según esta disposición, la solicitud del interesado de querer asegurarse no constituye propiamente una oferta de contrato, porque le permite decidir sobre la definitiva contratación ( sentencia de 2 de febrero de 1990 ), optando por no contratar. Pero ciertamente algunas veces se ha denominado solicitud a una verdadera propuesta, que cuando viene acompañada del pago de la prima, debe entenderse que produce la perfección del contrato de seguro ( sentencias de 18 de julio de 1988 , 28 de febrero de 1990 , 26 de febrero y 31 de mayo de 1997 , 28 de febrero de 1998 y 8 de octubre de 1999 , entre otras), pero en este caso no nos hallamos ante esta situación' . Otras sentencias han venido construyendo esta doctrina, de modo que como afirma la de 2 febrero 1990 , '[...] la solicitud del seguro y, por ende, la de su modificación o novación, no tiene, según reconoce la mayor parte de la doctrina científica, el valor de una oferta contractual al ser requisito esencial de ésta la vinculación del oferente, ya que la oferta en sentido técnico consiste en una declaración de voluntad dirigida por una de las partes a otra con el fin de concluir un contrato una vez se reciba la aceptación, falta de vinculación que expresamente se reconoce en el Art. 6 LCS ' y añade que 'en el contrato de seguro el consentimiento surge por la concurrencia de la oferta y la aceptación ( Art. 1262 CC ), oferta que, de acuerdo con lo antes dicho, no consiste en la solicitud por parte del solicitante sino en la proposición del asegurador, mientras que la aceptación se integra por la declaración de voluntad del asegurado aceptando las condiciones propuestas, lo que está de acuerdo, por otra parte, con la naturaleza del contrato de adhesión que normalmente tiene el seguro [...]' . La sentencia de 16 diciembre 2002 , en un caso parecido al que ahora es objeto del recurso de casación, rechaza la consideración de existencia de oferta y aceptación porque '[...]no hubo propuesta de la aseguradora aceptada por el asegurado ni pago de la prima que no llegó a ser establecida' (en el mismo sentido, SSTS de 19 diciembre 2003 , 12 noviembre 2004 y 31 mayo 2006 ).'

B.- APLICACIÓN AL PRESENTE CASO

1. No resulta acreditada la existencia de la antedatación del contrato denunciada. En el momento que ocurrió el siniestro el riesgo existía, constaba la celebración del contrato. Según consta en el informe policial de la Policía Local de Ferrol, en fecha 19 de febrero de 2017, la entidad EN PANES propietaria del local en el que ocurre el siniestro presenta seguro de responsabilidad civil concertado con la compañía aseguradora Helvetia, en vigor, y con número de póliza NUM003, siendo tomadora la empresa señalada. Si no hubiese sido concertado tal seguro habría sido imposible la exhibición de dicha póliza.

2.- No se discute que el duplicado de póliza entregado a Hostelería Restauración Natural S.L, tiene fecha de 21 de febrero de 2017, pero cierto que, en la citada póliza, los efectos iniciales y efectos de cobertura se especifican desde el día 15/2/2017 a las 11:21 horas. No se ha acreditado la existencia de ninguna irregularidad o fraude. La póliza parece que fue suscrita con la intervención de un mediador, C6 151164 MASI DE BER, SL. No es descartable que hubiera existido una proposición por el asegurador que hubiese vinculado al proponente durante un plazo de 15 días. Parece lo lógico. Nada impedido, por facilidad probatorio, por la aseguradora, citar a dicho mediador para explicar en la forma y bajo que condiciones se concertó el seguro.

El contrato se ha perfeccionado en el momento en que se emite la póliza y entrega la póliza, habiéndose pagado la prima el 23.02.2017. Conforme hemos señalado, la proposición de seguro por el asegurador vinculará al proponente durante un plazo de quince días. Pagado el seguro en la fecha señalada, la aseguradora estaba, obligada a cubrir el riesgo asegurado e indemnizar los posibles siniestros que se puedan producir dentro del periodo de efecto de la póliza desde ese momento.

Tercero.- SOBRE LA DOCTRINA DE LOS PROPIOS ACTOS. INAPLICACIÓN DE LA MISMA.

A.- NORMATIVA Y DOCTRINA JURISPRUDENCIA

1.- Establece la Ley de Contrato de Seguro:

- En el artículo 14:

'El tomador del seguro está obligado al pago de la prima en las condiciones estipuladas en la póliza. Si se han pactado primas periódicas, la primera de ellas será exigible una vez firmado el contrato. Si en la póliza no se determina ningún lugar para el pago de la prima, se entenderá que éste ha de hacerse en el domicilio del tomador del seguro.'

- En el artículo 15:

'Si por culpa del tomador la primera prima no ha sido pagada, o la prima única no lo ha sido a su vencimiento, el asegurador tiene derecho a resolver el contrato o a exigir el pago de la prima debida en vía ejecutiva con base en la póliza. Salvo pacto en contrario, si la prima no ha sido pagada antes de que se produzca el siniestro, el asegurador quedará liberado de su obligación.

En caso de falta de pago de una de las primas siguientes, la cobertura del asegurador queda suspendida un mes después del día de su vencimiento. Si el asegurador no reclama el pago dentro de los seis meses siguientes al vencimiento de la prima se entenderá que el contrato queda extinguido. En cualquier caso, el asegurador, cuando el contrato esté en suspenso, sólo podrá exigir el pago de la prima del período en curso.

Si el contrato no hubiere sido resuelto o extinguido conforme a los párrafos anteriores, la cobertura vuelve a tener efecto a las veinticuatro horas del día en que el tomador pagó su prima.'

2.- La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 201/2015, de 9 de abril, resume la jurisprudencia recaída sobre la doctrina de los actos propios. Declara:

'La doctrina de los propios actos, como dice la sentencia de esta Sala núm. 936/2006 de 6 octubre , tiene su fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe ( Sentencias de 25 de octubre y 28 de noviembre de 2000 ) pues se falta a la buena fe en sentido objetivo, es decir, como exigencia de lealtad y honestidad en los tratos y en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 Código Civil ) cuando se va contra la resultancia de los propios actos ( Sentencias de 16 de julio y 21 de septiembre de 1987 , 6 de junio de 1992 , etc.), pero ello exige que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, esclarecer, modificar o extinguir una determinada situación que afecta jurídicamente a su autor, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, de modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, con el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior ( Sentencias de 9 de mayo de 2000 , 27 de febrero , 16 de abril y 24 de mayo de 2001 , 25 de enero de 2002 entre otras muchas), por lo que no es de aplicación cuando los precedentes fácticos que se invocan tienen carácter ambiguo o inconcreto ( Sentencias de 23 de julio de 1997 y 9 de julio de 1999 ) o carecen de trascendencia para producir el cambio jurídico (Sentencias de 28 de enero de 2000 , 7 de mayo de 2001 , 25 de enero de 2002 ) y, aún menos, cuando el cambio de actitud obedece a una reacción ante nuevos hechos o actos.'

En el mismo sentido, la sentencia número 76/2014, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 27 de febrero:

'Como afirma la sentencia de esta Sala núm. 169/2012, de 20 marzo , destacada doctrina científica afirma que 'la prohibición de ir contra los actos propios, con la negativa de todo efecto jurídico a la conducta contraria, se asienta en la buena fe, en la necesidad de coherencia en el comportamiento para la protección a la confianza que un acto o conducta de una persona suscita objetivamente en otra u otras; el módulo regulador es la objetividad, o sea, el entendimiento o significado que, conforme con los criterios generales del obrar en el tráfico jurídico, ha de dársele a tal acto o conducta'; también, sostiene que 'los presupuestos de aplicación de esta regla son los siguientes: 1º, que una persona haya observado, dentro de una determinada situación jurídica, una conducta relevante, eficaz y vinculante; 2º, que posteriormente esta misma persona intente ejercitar un derecho subjetivo o una facultad, con la creación de una situación litigiosa y formulando dentro de ella una determinada pretensión; 3º, que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una incompatibilidad o contradicción, según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior; y 4º, que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una perfecta identidad de sujetos'. A lo que se añade que esta Sala tiene declarado que 'para estimar que se ha infringido la doctrina de los actos propios, que encuentra su apoyo legal en el artículo 7.1 del Código Civil , ha de haberse creado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, y debe concurrir en los actos propios la condición de ser inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectante a su autor, que ocasione incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual' (entre otras, SSTS de 30 de enero de 1999 y 25 de julio de 2000 ).'

B.- APLICACIÓN AL PRESENTE JUICIO

1.- Argumenta la parte recurrente HELVETIA, COMPAÑÍA SUIZA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS que HOSTELERÍA RESTAURACIÓN NATURAL, S.L aceptó la resolución o nulidad del contrato sin objeción alguna y al hacer suya la prima devuelta, ni al oponerse ni mostrar disconformidad con la nulidad ejercitada por la entidad HELVETIA, COMPAÑÍA SUIZA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS.

Una vez devuelta la prima, no se rechaza tal devolución, ni consigna su importe ante la aseguradora como evidencia de disconformidad, aceptando de este modo inequívocamente la anulación del contrato al quedar éste desprovisto de causa, pues en definitiva la aseguradora no ha percibido prima alguna por este contrato ni por este riesgo. De hecho a la fecha han pasado más de cuatro años desde la devolución de la prima sin que se haya hecho intento alguno de devolverla

2.- Frente a tal interpretación de la recurrente, cabe considerar que el rechazo de la prima pagada por parte de la aseguradora y la falta de pronunciamiento de la tomadora del seguro no supone un acto propio inequívoco sobre la aceptación del mismo y de sus consecuencias y mucho menos de la nulidad del contrato. De la conducta de dicha codemandada no se deduce comportamiento que hubiese generado la confianza acerca de que entendiese que el contrato de seguro era nulo y la prima no se había abonado correctamente. No consta que la asegurado, una vez recibida la comunicación de HELVETIA, hubiese expuesto su conformidad con la misma. Por la aseguradora se manifiesta que se considera el contrato 'nulo y sin efecto alguno' y se pone la prima pagada a disposición de tomadora del seguro en la cuenta de la misma. El que no se hubiese manifestado nada no comporta una conducta concluyen e indubitada, con plena significación inequívoca, de modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una total incompatibilidad. Se ha tratado de un acto unilateral de la aseguradora, que no consta aceptado expresamente. La aseguradora no ha instado la nulidad, en la forma procesal adecuada del contrato.

Por otra parte, no puede confundirse cierta pasividad, con un acto definitorio de la inexistencia del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determina situación jurídica, tal y como exige la doctrina jurisprudencial. No cabe apreciar un carácter concluyente e indubitado en la conducta de la tomadora del seguro.

Cuarto. - SOBRE EL PERÍODO DE INCAPACIDAD TEMPORAL

A.- NORMATIVA Y DOCTRINA LEGAL APLICABLE

1.- Establece el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor:

- En el artículo 134 (Valoración de la indemnización por lesiones temporales):

'1. Son lesiones temporales las que sufre el lesionado desde el momento del accidente hasta el final de su proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión en secuela.

2. La indemnización por lesiones temporales es compatible con la que proceda por secuelas o, en su caso, por muerte y se cuantifica conforme a las disposiciones y reglas que se establecen en este Capítulo y que se reflejan en los distintos apartados de la tabla 3 que figura como Anexo.

3. La tabla 3 contiene tres apartados:

a) La tabla 3.A establece la cuantía del perjuicio personal básico de acuerdo con los criterios y reglas de este sistema.

b) La tabla 3.B establece la cuantía de los perjuicios personales particulares de acuerdo con los criterios y reglas de este sistema.

c) La tabla 3.C establece la cuantía de los perjuicios patrimoniales, distinguiendo las categorías del daño emergente y del lucro cesante, de acuerdo con los criterios y reglas de este sistema'

- En el artículo 136 (determinación de la indemnización del perjuicio personal básico):

'1. El perjuicio personal básico por lesión temporal es el perjuicio común que se padece desde la fecha del accidente hasta el final del proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión en secuela.

2. Su valoración económica se determina mediante la cantidad diaria establecida en la tabla 3.A.'

2.- El período de perjuicio personal por lesiones temporales finaliza al final del proceso curativo, o bien cuando la lesión se estabiliza y se convierte en secuela ( artículo 134.1 del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor). El concepto de sanidad, desde el punto de vista médico legal debe ponerse en relación con la idea de 'estabilidad lesional'. La sanidad se alcanza cuando se estabiliza la mejoría de la lesión. En el momento en que la actividad médica no obtiene una 'mayor curación', una progresión en la salud, cuando finaliza el tratamiento médico curativo y las lesiones se estabilizan, sin posibilidad de mejoría de las secuelas. En ese momento se produce la sanidad desde el punto de vista médico legal, con la secuela correspondiente; y ahí finaliza la incapacidad temporal. La incapacidad temporal comprende únicamente el periodo que se extiende hasta la curación o estabilización de las lesiones derivadas del siniestro, durante el cual la víctima recibió tratamiento médico. En consecuencia, una vez que las lesiones se estabilizan en el sentido de que no son susceptibles de curarse ni de mejorar con el tratamiento médico recibido, dicho daño corporal ha de valorarse como secuelas determinantes de una incapacidad, no ya temporal sino permanente.

B.- APLICACIÓN AL PRESENTE LITIGIO

Procede confirmar la sentencia dictada al compartirse la valoración probatoria realizada en la misma. Las razones son:

1.- La sentencia recurrida ha fijado el tiempo de incapacidad temporal del demandante en 545 días (desde 19 de febrero de 2017 al 17 de agosto de 2018) de los cuales el demandante estuvo ingresado hospitalariamente 3 días ( del 12 de diciembre al 14 de diciembre de 2017 ), y el resto impedido para sus quehaceres habituales, esto es, 542 días. El argumento de la sentencia es el siguiente:

'Seguidamente se cuestión el periodo de incapacidad temporal, que en este caso, y entendiendo que tiene que abarcar el correspondiente a la intervención quirúrgica y su recuperación, a lude que el periodo de incapacidad temporal no debe extenderse más allá del 17 de agosto de 2018, fecha del alta del INSS, pues a partir de dicho momento no se pauta prescripción reparadora alguna, siendo su clínica claramente idéntica a la que se indica en el informe médico de 21 de noviembre de 2018 en el que se determina que el estado funcional del don Gabriel es el mismo que en las últimas revisiones de agosto y septiembre de 2018.

En este punto si entiende esta juzgadora que procede estimar sus pretensiones en la medida en que el INSS le da el alta en fecha 17 de agosto de 2018, y desde dicha fecha hasta noviembre de 2018 no recibe tratamiento alguno, por lo que su estado residual es el mismo que a fecha de alta del INSS, y por tanto debe entenderse alcanzada la estabilización lesional en dicha fecha.

Por lo tanto en este caso el tiempo de incapacidad temporal del demandante no debe ser extendido más allá de 545 días (desde 19 de febrero de 2017 al 17 de agosto de 2018, de los cuales el demandante estuvo ingresado hospitalariamente 3 días ( del 12 de diciembre al 14 de diciembre de 2017 ), y el resto impedido para sus quehaceres habituales, esto es, 542 días, sin que se otorgue ningún día de perjuicio básico, pues en fecha 5 de junio el traumatólogo no le da por estabilizado de sus lesiones, y se considera que todavía estaba bastante limitado para sus quehaceres.'

2.- La parte apelante entiende que la extensión de responsabilidad por incapacidad temporal, lo debe ser hasta los 642 días (desde el 17 de febrero de 2017 hasta el 21 de noviembre de 2018), pretendiendo que se fije una indemnización 31.287,54 €. Argumenta que, en la propia sentencia se reconoce que la intervención del doctor Jose Manuel tiene finalidad curativa y no paliativa y que, en segundo lugar, porque precisamente, por no haber alcanzado la estabilidad lesional, se somete a la intervención quirúrgica realizada por el Dr. Jose Manuel y es después de que dicha intervención se hubiese realizado cuando el recurrente alcanza la estabilidad lesional con graves secuelas, mayores de las que esta parte reseñó en su demanda y que han dado lugar a que el TSXG le reconociera la incapacidad permanente total para su profesión habitual.

3.- Se comparte el criterio de la sentencia y argumentación de la misma. Añadir, además, que, en el informe de alta de 21 de noviembre de TRAUMACOR, expresamente se dice:

'ESTADO ACTUAL:

En las últimas revisiones de fecha 18-Agosto a cargo del Dr. Carlos Manuel y el 19-Septiembre y 21-Noviembre a cargo del Dr. Jose Manuel, su estado funcional es el siguiente:

l.- Limitación de la movilidad de la cadera izquierda derivada de la cicatrización de los tendones isquiotibiales; la movilidad en flexión de la cadera está limitada a los 90-100°.

2.- Dificultad para la sedestación pues presenta dolor de características neuropáticas a nivel de la cicatriz quirúrgica en la región isquiática.

Hipotrofia general de la musculatura del muslo izquierdo con disminución de la fuerza extensora de la cadera y de la fuerza flexora de la rodilla en un 30-40%.

3.- Presenta una importante limitación para las actividades que precisan de bipedestación o deambulación prolongada, lo cual se agrava al efectuar esfuerzos o deambulación por terreno irregular.'

Si analizamos el estado del paciente, consta que, en las últimas tres revisiones, 18 de agosto, 19 de septiembre y 21 de noviembre de 2018, es el mismo. Ninguna evolución se aprecia, ni tampoco se especifica tratamiento alguno. En el informe de 17 de agosto de 2018 (documento número 8 de los que acompañan la demanda) no se pauta ningún tipo de tratamiento reparador. La clínica es igual a la de noviembre de 2018.

Quinto.- SOBRE EL PERJUICIO MORAL POR PÉRDIDA DE CALIDAD DE VIDA

A.- NORMATIVA Y DOCTRINA JURISPRUDENCIA APLICABLE

1.- Señala el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor:

- En el artículo 51:

'A efectos de esta Ley se entiende por actividades esenciales de la vida ordinaria comer, beber, asearse, vestirse, sentarse, levantarse y acostarse, controlar los esfínteres, desplazarse, realizar tareas domésticas, manejar dispositivos, tomar decisiones y realizar otras actividades análogas relativas a la autosuficiencia física, intelectual, sensorial u orgánica.'

- En el artículo 54:

'A efectos de esta Ley se entiende por actividades de desarrollo personal aquellas actividades, tales como las relativas al disfrute o placer, a la vida de relación, a la actividad sexual, al ocio y la práctica de deportes, al desarrollo de una formación y al desempeño de una profesión o trabajo, que tienen por objeto la realización de la persona como individuo y como miembro de la sociedad.'

- En el artículo 107:

'La indemnización por pérdida de calidad de vida tiene por objeto compensar el perjuicio moral particular que sufre la víctima por las secuelas que impiden o limitan su autonomía personal para realizar las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o su desarrollo personal mediante actividades específicas.'

- En el artículo 108:

'1. El perjuicio por pérdida de calidad de vida puede ser muy grave, grave, moderado o leve.

2. El perjuicio muy grave es aquél en el que el lesionado pierde su autonomía personal para realizar la casi totalidad de actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria.

3. El perjuicio grave es aquél en el que el lesionado pierde su autonomía personal para realizar algunas de las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o la mayor parte de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de toda posibilidad de realizar una actividad laboral o profesional también se considera perjuicio grave.

4. El perjuicio moderado es aquél en el que el lesionado pierde la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo también se considera perjuicio moderado.

5. El perjuicio leve es aquél en el que el lesionado con secuelas de más de seis puntos pierde la posibilidad de llevar a cabo actividades específicas que tengan especial trascendencia en su desarrollo personal. El perjuicio moral por la limitación o pérdida parcial de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo se considera perjuicio leve con independencia del número de puntos que se otorguen a las secuelas.'

- En el artículo 109:

'1. Cada uno de los grados del perjuicio se cuantifica mediante una horquilla indemnizatoria que establece un mínimo y un máximo expresado en euros.

2. Los parámetros para la determinación de la cuantía del perjuicio son la importancia y el número de las actividades afectadas y la edad del lesionado que expresa la previsible duración del perjuicio.

3. El máximo de la horquilla correspondiente a cada grado de perjuicio es superior al mínimo asignado al perjuicio del grado de mayor gravedad precedente.'

B.- APLICACIÓN AL PRESENTE JUICIO

1.- En la sentencia se argumenta que:

'Pues bien, resulta claro a la vista de la prueba obrante en las actuaciones, especialmente informe del Sr. Jose Manuel de noviembre de 2018, así como el hecho de que si bien, el ISM había denegado la solicitud del demandante de ser declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión de mariscador a medio de resolución de fecha 25 de febrero de 2019, dicha resolución fue recurrida judicialmente dando lugar a los autos de seguridad social núm. 588/2019, seguidos ante el Juzgado de lo Social núm. 2 de Ferrol, dictándose sentencia en fecha 5 de marzo de 2020 que declara al actor en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión de mariscador, situación que tal como se declara en los hechos probados de la citada sentencia se estima derivada de accidente de febrero de 2017, esto es, el que se enjuicia en este procedimiento, y si bien se desconoce si dicha resolución es o no firme, da cuenta de las limitaciones que sufre el actora tanto a nivel personal (deporte, vida social) así como a nivel profesional, ello aun cuando la puntuación atribuida a las secuelas no supere los 6 puntos. Ello no obstante, solicita 15.000 euros, dentro de un arco de 1.500 euros a 15.000 euros, considerando la que suscribe excesiva dicha suma, pues tampoco establece claramente las circunstancias concurrentes que le llevan a pedir la suma máxima dentro de dicho arco, entendiendo que procede establecer prudencialmente a su favor la suma de 3.000 euros.'

2.- La tesis de la recurrente es el siguiente:

'Entre otras cosas, tiene en cuenta que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Ferrol sólo le concede la incapacidad permanente parcial, derivada por supuesto del accidente de febrero de 2017, lo que lleva a la juzgadora a 'establecer prudencialmente a su favor la suma de 3.000 €.

Pues bien la tan citada sentencia de fecha de 22 de marzo del presente año, dictada por la Sala de lo Social del TSXG, manteniendo los hechos probados de la dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol en los autos sobre incapacidad permanente nº 588/2019 , determina entre otras cosas que 'Restan como limitaciones: Limitación movilidad cadera izquierda

Por todo ello, entendemos que esta parte se 'quedó corta' al calificar el perjuicio moral en grado leve, ya que atendiendo a la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, concretamente a su art. 108. 4 . Define. 'El perjuicio moderado es aquél en el que el lesionado pierde la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo también se considera perjuicio moderado. Así pues, el perjuicio causado al recurrente debía ser en grado moderado, por lo que no hay razón alguna para rebajar la suma solicitada por este concepto

Por todo ello, de conformidad con los informes médicos de los doctores Jose Manuel y Alexis y de conformidad con el baremo de accidentes (LRCSCVM) correspondiente al año 2017 (por ser la fecha del accidente) dicho perjuicio moral debe valorarse en 15.000 €, como pedía esta parte en la demanda.'

3.- Procede estimar parcialmente el recurso formulado en relación a la cuestión analizada en este fundamento. A la vista del reconocimiento judicial de la incapacidad permanente total del actor para su profesional habitual de mariscador, de sus limitaciones de movilidad de cadera, la dificultad para la sedestación, la importante limitación para las actividades que precisan de bipedestación o deambulación prolongada, la cual se agrava al efectuar esfuerzos o deambulación por terreno irregular, con la consecuente limitación también para la práctica de actividades deportivas, se fija la valoración del perjuicio moral en 10000 euros. Se entiende que dicha cantidad es la más adecuada y proporcional atendiendo al número de actividades afectadas y a la edad del lesionado.

Sexto.- SOBRE EL PERJUICIO ESTÉTICO Y ACTUACIÓN DEL PERITO EN EL ACTO DEL JUICIO.

A. NORMATIVA Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE

a) Sobre el perjuicio estético de las secuelas

Señala el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor:

- En el artículo 101:

'1. El perjuicio estético consiste en cualquier modificación que empeora la imagen de la persona. Es un perjuicio distinto del psicofísico que le sirve de sustrato y comprende tanto la dimensión estática como la dinámica.

2. El perjuicio estético es el existente a la finalización del proceso de curación del lesionado.

3. La imposibilidad de corregir el perjuicio estético constituye una circunstancia que incrementa su intensidad.

4. El resarcimiento del perjuicio estético es compatible con el del coste de las intervenciones de cirugía plástica necesarias para su corrección.'

- En el artículo 102:

'1. La medición del perjuicio estético se realiza mediante la asignación de una horquilla de puntuación a cada uno de los grados teniendo en cuenta, de modo particular, los factores siguientes:

a) el grado de visibilidad ordinaria del perjuicio,

b) la atracción a la mirada de los demás,

c) la reacción emotiva que provoque y

d) la posibilidad de que ocasione una alteración en la relación interpersonal del perjudicado.

2. Los grados de perjuicio estético, ordenados de mayor a menor, son los siguientes:

a) Importantísimo, que corresponde a un perjuicio estético de enorme gravedad, como el que producen las grandes quemaduras, las grandes pérdidas de sustancia y las grandes alteraciones de la morfología facial o corporal.

b) Muy importante, que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que produce la amputación de dos extremidades o la tetraplejia.

c) Importante, que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que produce la amputación de alguna extremidad o la paraplejia.

d) Medio, que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que produce la amputación de más de un dedo de las manos o de los pies, la cojera relevante o las cicatrices especialmente visibles en la zona facial o extensas en otras zonas del cuerpo.

e) Moderado, que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que producen las cicatrices visibles en la zona facial, las cicatrices en otras zonas del cuerpo, la amputación de un dedo de las manos o de los pies o la cojera leve.

f) Ligero, que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que producen las pequeñas cicatrices situadas fuera de la zona facial.

3. Los perjuicios estéticos no mencionados en los distintos grados señalados en el apartado anterior se incluyen en el grado que corresponda en atención a su entidad, según criterios de proporcionalidad y analogía.'

- En el artículo 103:

'1. Si un perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial permanente comporta,a su vez, la existencia de un perjuicio estético, se fija separadamente la puntuación que corresponde a uno y a otro, sin que la asignada a la secuela psicofísica, orgánica y sensorial incorpore la ponderación de su repercusión antiestética.

2. La puntuación del perjuicio estético se realiza de acuerdo con el capítulo especial de la tabla 2.A.1 mediante su ponderación conjunta, sin atribuir puntuación a cada uno de sus componentes.

3. Ni la edad ni el sexo de la persona lesionada se tendrán en cuenta para medir la intensidad del perjuicio estético.

4. La puntuación adjudicada al perjuicio estético no incluye la ponderación de su incidencia sobre las diversas actividades del lesionado, cuyo específico perjuicio se valora a través del perjuicio particular de pérdida de calidad de vida.

5. La puntuación establecida se lleva a la tabla 2.A.2 que fija el valor económico del perjuicio estético en función de la edad del lesionado de acuerdo con lo previsto en el artículo 104.5.'

b) Sobre la posible actuación de los peritos en el juicio o en la vista

Establece el artículo 347 la Ley de Enjuiciamiento Civil:

'1. Los peritos tendrán en el juicio o en la vista la intervención solicitada por las partes, que el tribunal admita.

El tribunal sólo denegará las solicitudes de intervención que, por su finalidad y contenido, hayan de estimarse impertinentes o inútiles, o cuando existiera un deber de confidencialidad derivado de la intervención del perito en un procedimiento de mediación anterior entre las partes.

En especial, las partes y sus defensores podrán pedir:

1.º Exposición completa del dictamen, cuando esa exposición requiera la realización de otras operaciones, complementarias del escrito aportado, mediante el empleo de los documentos, materiales y otros elementos a que se refiere el apartado 2 del artículo 336.

2.º Explicación del dictamen o de alguno o algunos de sus puntos, cuyo significado no se considerase suficientemente expresivo a los efectos de la prueba.

3.º Respuestas a preguntas y objeciones, sobre método, premisas, conclusiones y otros aspectos del dictamen.

4.º Respuestas a solicitudes de ampliación del dictamen a otros puntos conexos, por si pudiera llevarse a cabo en el mismo acto y a efectos, en cualquier caso, de conocer la opinión del perito sobre la posibilidad y utilidad de la ampliación, así como del plazo necesario para llevarla a cabo.

5.º Crítica del dictamen de que se trate por el perito de la parte contraria.

6.º Formulación de las tachas que pudieren afectar al perito.

2. El tribunal podrá también formular preguntas a los peritos y requerir de ellos explicaciones sobre lo que sea objeto del dictamen aportado, pero sin poder acordar, de oficio, que se amplíe, salvo que se trate de peritos designados de oficio conforme a lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 339.'

B.- APLICACIÓN AL PRESENTE JUICIO

1.- La sentencia de instancia deniega cualquier indemnización por perjuicio estético por los siguientes motivos:

'No ocurre sin embargo lo mismo con la reclamación por perjuicio estético que cuantifica la parte actora en la suma de 14.309,38 € por perjuicio estético moderado, al cuantificarla en 13 puntos. Asiste la razón a la parte demandada, en el sentido de que en el informe del perito SR. Alexis se alude a la existencia de perjuicio estético, que establece como moderado, sin puntuarlo, salvo establecer el arco de (7-13 puntos), pero no concreta en su informe las deficiencias o circunstancias concurrentes en el actor que le harían acreedor de tal concepto.

Ciertamente si bien en alguno de los informes que obran en las actuaciones, se hace referencia a una cicatriz glútea, no se especifica en ningún informe ni el tipo de cicatriz que es, ni sus características, grado de visibilidad de la misma, localización, ni siquiera se menciona en el informe pericial. Es cierto que el DR. Alexis pretendió suplir la omisión en dicho informe alegando que se trata de una cicatriz de 15 x7 cm, y que le provoca deformidad en la pierna. Dichas alegaciones son extemporáneas y debió especificarlas en su informe, al objeto de poder dar la oportunidad a la parte demandada de contradecir la misma, de tal manera que no existiendo en las actuaciones datos para su valoración, carga de la prueba que sobre ella recae, considera la que suscribe que debe ser excluido dicho concepto de la indemnización.'

2.- No se comparte dicha argumentación. Las razones son las siguientes:

a) En el informe del Dr. Alexis, en la exploración física, señala que el lesionado presenta flexión de cadera derecha hasta 100 grados, con dolor en cicatriz de cara posterior de pierna izquierda y con hipotrofia de la musculatura del muslo izquierdo con disminución de la fuerza de extensión de la cadera y de la flexión de la rodilla izquierda en un 40% aproximadamente.

b) Tal y como señala el recurrente, en el acto de la vista, el perito Dr. Alexis, a preguntas de las partes y de la propia juzgadora, amplió y explicó las características de la cicatriz y el lugar en el que se encontraba, llegó incluso a manifestar 'que si querían la podían ver en ese momento'.

Conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil, las manifestaciones y explicaciones del perito a preguntas de la defensa de la demandada y de la juzgadora en el acto del juicio no son extemporáneas ni causan indefensión alguna a las partes.

c) Además, en diversos informes médicos obrantes en autos, consta la existencia de la cicatriz referida (cicatriz quirúrgica en la región isquiática e hipotrofia general de musculatura del muslo izquierdo), indicando su ubicación y que es dolorosa.

3.- Atendiendo a las dimensiones de la cicatriz, su ubicación y, consecuentemente su visibilidad, y la hipotrofia de la musculatura del muslo izquierdo, se considera que se ha producido un perjuicio estético moderado, tal y como señala el perito Dr. Alexis, valorable en 8 puntos. En consecuencia, se fija la indemnización por dicho perjuicio estético en 7.728,26 €.

Séptimo.- SOBRE LOS GASTOS MÉDICOS

1.- De conformidad con lo establecido en el art. 55 del TRLRCYSCV:

'A efectos de esta Ley se entiende por asistencia sanitaria la prestación de servicios médicos, hospitalarios, farmacéuticos, así como las prestaciones complementarias que se requieran para el diagnóstico o tratamiento de las lesiones y el transporte necesario para poder prestar la asistencia. A menos que sea objeto de una partida resarcitoria específica, se entiende que también incluye la prestación de servicios de rehabilitación.'

El artículo 141 (gastos de asistencia sanitaria) de dicho texto dice:

'1. Se resarcen los gastos de asistencia sanitaria y el importe de las prótesis, órtesis, ayudas técnicas y productos de apoyo para la autonomía personal que por prescripción facultativa necesite el lesionado hasta el final del proceso curativo o estabilización de la lesión y su conversión en secuela, siempre que se justifiquen debidamente y sean médicamente razonables en atención a la lesión sufrida y a sus circunstancias.

2. Las entidades aseguradoras podrán pagar directamente a los centros sanitarios los gastos de asistencia sanitaria y, en su caso, los demás gastos previstos en el apartado anterior, mediante la firma de convenios sanitarios.

3. Se asimilan a los gastos de asistencia los relativos a los desplazamientos que el lesionado realice con ocasión de la asistencia sanitaria de sus lesiones temporales.'

2.- Se deben incluir los gastos referidos al centro de fisioterapia y rehabilitación Tosi Redondo Infante, por recuperación de isquiotibiales de la pierna izquierda, en la suma de 1125,30 euros. Conforme a los informes médicos aportados e informe pericial, cabe considerar que dicho tratamiento rehabilitador y fisioterapéutico fue recibido con anterioridad a la fecha de 17 de agosto de 2018. No consta que fuese pautado con posterioridad.

Octavo.- FIJACIÓN DE LA SUMA INDEMNIZATORIA

A la suma fijada en la sentencia de instancia, 44898,21 euros, se debe añadir:

- 7000 euros más por perjuicio moral por pérdida de calidad de vida.

- 7728,26 euros por perjuicio estético.

- 1125,30 euros por gastos en fisioterapia.

En total, 60751,77 euros.

Noveno.- APLICACIÓN DE LOS INTERESES MORATORIOS DEL ARTÍCULO 20 DE LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO

Procede condenar a la entidad mercantil HELVETIA COMPAÑIA SUIZA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA al pago únicamente de los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro de la suma indemnizatoria fijada en esta sentencia, devengados desde la fecha del accidente hasta su completo pago, conforme al criterio establecido en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2007. Las razones son:

Es correcto el pronunciamiento de la sentencia recurrida en cuanto a los intereses de las cantidades fijadas, ya que:

1.- En relación a dichos intereses moratorios del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, debe citarse el criterio restrictivo mantenido por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, respecto de la no condena de las aseguradoras a su abono, al eximirlas sólo en casos muy concretos que no concurren en el presente. En ese sentido, es doctrina de dicha sala, aplicable a este supuesto, la de que la mera existencia de un proceso o el hecho de acudir a este no constituye por sí misma causa que justifique el retraso o permita presumir la razonabilidad de la oposición; tiene que haber una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar (de la obligación, no de su cuantía). Se requiere, por tanto, y como condición primera, que la resolución de los extremos controvertidos sea dificultosa, poco clara, lo que supone una situación de duda importante, que no se produce por simple acceso al proceso.

2.-La entidad aseguradora HELVETIA, COMPAÑÍA SUIZA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS no aporta razones válidas para excluir en relación a D. Gabriel la aplicación de los intereses de mora de la regla cuarta del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, puesto que desde el primer momento era manifiesta la existencia de una responsabilidad de su asegurada, que podía haberse reducido, pero nunca eximida, y que no hubiera impedido a la aseguradora el pago del importe mínimo de lo que pudiese deber u ofrecer y consignar la indemnización que juzgase debida a dicho lesionado, por lo que no concurre la causa justificada de la regla octava del citado artículo de la Ley de Contrato de Seguro.

En principio, la obligación de pago se presume existente desde la realización del siniestro típico, si bien es natural que la compañía se cerciore de su existencia, de las circunstancias en que se produjo y de hallarse cubierto por el contrato suscrito, así como, en su caso, de cuantificar el daño; pero dichas comprobaciones han de ser llevadas con celeridad y diligencia, respetando las normas legales de liquidación a los efectos de evitar incurrir en mora.

Concurre la causa justificada del art. 20.8 de la LCS, cuando se hace necesario acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar; esto es, cuando la resolución judicial es imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura. El escaso soporte fáctico de la alegación por parte la aseguradora de la infracción del artículo 4 de la Ley 50/1980 de 8 de octubre de Contrato de Seguro o de la doctrina de los actos propios, no permite aplicar el artículo 20,8 de la Ley de Contrato de Seguro. No existía una incertidumbre sobre la cobertura del seguro, que precisara la intervención del órgano jurisdiccional.

3.- La condena al pago de dichos intereses deja sin efecto la condena a ambas demandadas al pago de los intereses prevenidos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta resolución y hasta el completo pago

Décimo.- COSTAS PROCESALES DEL RECURSO

La estimación parcial del recurso de apelación formulado por la procuradora de los tribunales D. ª María Ángeles Villalba López en nombre y representación de D. Gabriel, SL frente a la sentencia dictada en primera instancia, determina que no procede una especial imposición de las costas devengadas en esta instancia, conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La desestimación de la impugnación de la sentencia formulada por la procuradora de los tribunales D. ª Ana Belén Seco Lamas, en nombre y representación de la aseguradora HELVETIA, COMPAÑÍA SUIZA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, determina la imposición a dicha parte impugnante las costas derivadas de la misma.

Úndécimo.- DEPÓSITO DEL RECURSO

Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse parcialmente el recurso formulado por la procuradora de los tribunales D. ª María Ángeles Villalba López en nombre y representación de D. Gabriel, deberá devolverse a dicha parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Al desestimarse la impugnación formulada por la procuradora de los tribunales D. ª Ana Belén Seco Lamas, en nombre y representación de la aseguradora HELVETIA, COMPAÑÍA SUIZA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, se dispondrá la pérdida del depósito constituido por dicha parte para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales D. ª María Ángeles Villalba López en nombre y representación de D. Gabriel, contra la sentencia 76/2021, de fecha 31 de marzo de 201, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ferrol, en el procedimiento ordinario 824/2019, y desestimar el recurso de apelación formulada contra dicha sentencia por la procuradora de los tribunales D. ª Ana Belén Seco Lamas, en nombre y representación de la aseguradora HELVETIA, COMPAÑÍA SUIZA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, y, en consecuencia, acordar:

1.- La fijación de la suma indemnizatoria en 60.751,77 euros.

2.- Condenar a la entidad mercantil HELVETIA COMPAÑIA SUIZA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS,, SA al pago únicamente de los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro de la suma indemnizatoria fijada en esta sentencia, devengados desde la fecha del accidente hasta su completo pago, conforme al criterio establecido en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2007, dejando sin efecto cualquier pronunciamiento de condena al pago de los intereses prevenidos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.- Mantener y confirmar el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida no contradictorios con lo expuesto.

3.- No procede imponer las costas devengadas en esta alzada en relación con el recurso formulado por la procuradora de los tribunales D. ª María Ángeles Villalba López en nombre y representación de D. Gabriel.

4.- Imponemos a la aseguradora HELVETIA, COMPAÑÍA SUIZA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS las costas de esta alzada derivadas de su recurso de apelación.

5.- Devuélvase a la parte el depósito constituido por la procuradora de los tribunales D. ª María Ángeles Villalba López en nombre y representación de D. Gabriel.

6- Se decreta la pérdida del depósito constituido por la procuradora de los tribunales D. ª Ana Belén Seco Lamas, en nombre y representación de la aseguradora HELVETIA, COMPAÑÍA SUIZA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.