Sentencia CIVIL Nº 164/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 604/2021 de 28 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.115.00.2-2017/0001232

Recurso de Apelación 604/2021 SECCIÓN DE REFUERZO 2 TFNO 91 493 01 85

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de DIRECCION000

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 20/2020

P. Apelante/Apelado:D. Benito

Procurador D. Juan Carlos Estévez Fernández-Novo

P. Apelante/Apelada:Dña. Esther

Procuradora Dña. Amalia Aznar Santos

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JESÚS LÓPEZ CHACÓN

SENTENCIA Nº 164/2022

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

Dña. Emelina Santana Páez

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. María Jesús López Chacón

Dña. Natalia Velilla Antolín

En Madrid, a 28 de febrero 2.022.

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial, los autos de modificación de medidas nº 20/2020; procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000; y seguidos entre partes:

De una, como apelante/apelada, don Benito, representado por el Procurador don Juan Carlos Estévez Fernández-Novo.

De otra, como parte apelado/apelante, doña Esther, representada por la Procuradora doña Amalia Aznar Santos.

Ha sido Ponente la Magistrada de la Sala Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JESÚS LÓPEZ CHACÓN, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Que en fecha 2 de diciembre de 2.020, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000, se dictó Sentencia en las presentes actuaciones cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de Don Benito frente a Doña Maite se modifican las medidas establecidas en sentencia de divorcio en el único sentido de que la pensión de alimentos será de 375 euros por hijo y la compensatoria a favor de la demandada será de 300 euros por tiempo de un año y medio, contado desde la fecha de la presente resolución, sin imposición de las costas.'.

A instancia de la representación procesal de don Benito, se dictó Auto en fecha 19 de enero de 2.021, cuya Parte Dispositiva resolvía: 'Se subsana el error material cometido en el Fallo de la sentencia y donde pone 'Doña Maite' debe decir 'doña Esther'.

TERCERO.-Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de ambas, a fin de conseguir su revocación, y la Sala dicte nueva resolución revocando la resolución recurrida y el resolviendo en los términos acordados en el recurso respectivamente interpuesto por cada una de ellas.

CUARTO.-Frente a tales pretensiones, por las dos partes se presentaron sendos escritos de oposición al recurso interpuesto de contrario, presentando también el Ministerio Fiscal escrito de oposición a cada uno de los recursos.

QUINTO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 25 de febrero de 2022.

SEXTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Dictada sentencia en fecha 16 de enero de 2.018 en autos de divorcio contencioso número 209/2017, posteriormente revocada parcialmente por la Sección 24 ª de la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia dictada en el Rollo de apelación 928/2018 en fecha 8 de febrero de 2.019, se presentó demanda de modificación de medidas definitivas por la representación procesal de don Benito interesando se acordara: 1º) la guarda y custodia compartida de la hija común menor de edad, Nieves, con reparto mensual de los tiempos de estancia con cada uno de los progenitores; 2º) la obligación de don Benito de asumir el coste íntegro de la vivienda en la que conviva con sus hijos -2.510 € mensuales-, así como el pago directo de la totalidad de los gastos de educación, deportes y seguro médico de los hijos comunes que ascendían a la cantidad de 977 € mensuales, y adicionalmente, para completar la pensión de alimentos de los hijos, realizaría una transferencia mensual a la madre de 780 €, interesando, además, que los gastos universitarios del hijo Herminio se abonaran con cargo a la sociedad de gananciales; 3º) que la pensión compensatoria a favor de la madre se fijara en la suma de 600 € mensuales por un período de dos años desde la fecha de la demanda; 4º) el establecimiento de una limitación temporal del uso de la vivienda familiar a favor de la esposa por un año o hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales, o bien hasta la mayoría de edad de la hija Nieves si cualquiera de estas circunstancias tuviera lugar antes del año.

Tras contestar la representación procesal de la Sra. Esther oponiéndose íntegramente a la demanda, se presentó escrito de ampliación de hechos por parte del actor en el que decía encontrarse amparado en el procedimiento especial y sumario en materia de familia establecido en el Real Decreto-Ley 16/2020 de 28 de abril afirmando para ello haber sido despedido en fecha 30 de abril de 2.019 de la empresa para la que trabajaba al tiempo de interposición de la demanda, pasando a percibir la suma mensual de 1.223 € en concepto de prestación por desempleo. Con fundamento en esta circunstancia acaecida modificó por medio de este escrito ampliatorio las pretensiones de su demanda, solicitando así se fijara la obligación a su cargo de abonar los gastos de los hijos relativos a alimentación, vestido y transporte estimados en 540 € mensuales y ello asumiendo de forma directa un gasto de 270 € durante el tiempo de la convivencia con ellos, más una transferencia mensual a doña Esther de otros 270 € como pensión de alimentos para los hijos por el 50 % del tiempo que pasarán con ella, e interesando se fijara el abono con cargo a la sociedad de gananciales de todas las cantidades que excedan de los citados 540 € necesarios para el sostenimiento de las cargas familiares; en relación a la pensión compensatoria interesaba se acordara su cese con efectos desde el día 30 de abril de 2.020 -fecha del despido- y la fijación de su importe en la cantidad de 600 euros desde la fecha de presentación de la demanda de modificación de medidas -30 de diciembre de 2.019- hasta el 1 de mayo de 2.020.

El referido de escrito de ampliación se tramitó conforme a lo previsto en el artículo 286 de la LEC, y, tras presentar doña Esther escrito de oposición a lo en él solicitado, celebrado el oportuno juicio, se dictó sentencia en fecha 2 de diciembre de 2.020 por la que fue estimada parcialmente la pretensión actora acordando rebajar la pensión de alimentos inicialmente establecida hasta la suma de 375 € para cada uno de los hijos, y la pensión compensatoria a favor de la esposa a la cantidad de 300 euros con una limitación temporal de un año y medio a contar desde la fecha de la resolución, razonando el juzgador a quohaber resultado acreditado por el actor las circunstancias exigibles para que pueda operar la pretendida modificación, si bien en los términos finalmente acordados y no en los solicitados en su demanda y escrito ampliatorio.

Frente a tal resolución por la representación procesal de la Sra. Esther se interpone recurso de apelación en el que, si bien no se alega el motivo concreto de recurso, ni tampoco se invoca la concurrencia de infracción legal alguna, de su contenido se deduce que el mismo está fundado en error en la apreciación de la prueba al razonar no haber resultado acreditado de la practicada una variación sustancial de las circunstancias económicas del demandante que fueron tenidas en cuenta en el momento del dictado de la sentencia de divorcio que justifique la reducción acordada en relación a la pensión de alimentos a favor de los hijos y la compensatoria a favor de la recurrente. Se razona que al tiempo del divorcio los ingresos del actor oscilaban entre 4.416 y 5.833 euros mensuales, siendo que en el año 2.019, de conformidad con lo reflejado en la demanda rectora del procedimiento, sus ingresos mensuales se situaron en una media de 6.759,30 euros, mientras que en el año 2.020, tomando en consideración la cantidad de 35.333,32 € que la empresa DIRECCION001 abonó al actor hasta el momento de su despido, más la prestación por desempleo que percibió desde el día 30 de abril del citado año a razón de 1.223 euros mensuales según refirió en el escrito de ampliación de demanda, la media mensual percibida en la anualidad se situó en la suma de 3.759,77 €, lo que determina, a su parecer, que no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias económicas de las que gozaba al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio. Se añade que en la consulta integral que se realizó en los autos de divorcio el actor figuraba como propietario de dos inmuebles con un valor catastral de 140.247,61 €, mientras que de la consulta realizada en estos autos en el año 2.020 se desprende que el actor figura como propietario de dieciocho inmuebles con un valor catastral de 240.219,26 € lo que supone una mejora en relación a la situación que ostentaba al tiempo del divorcio y, por tanto, entiende, en contra de lo razonado por el juzgador, que no se existen razones consolidadas y definitivas que justifiquen los cambios acordados, máxime cuando, alega, las cuentas gananciales arrojan unos saldos superiores a 340.000 €, de los que la mitad pertenecerá al actor una vez se liquide la sociedad. Se argumenta que el despido que afectó al actor se encuentra pendiente de resolver ante la jurisdicción social y probablemente conllevará el reconocimiento a su favor de una indemnización superior a 155.000 €, y que las necesidades de la familia se mantienen en los mismos términos que fueron probados en la sentencia de divorcio. Por todo ello, se razona que resulta a su juicio inadmisible que el actor mantenga inalterado el alquiler de 2.000 € que dice abonar a su hermana por la vivienda donde reside tras el divorcio, más 510 € en concepto de comunidad y consumos, y pretenda sanear su economía reduciendo la pensión de alimentos y la compensatoria.

Por su parte, don Benito también se alza contra la sentencia de instancia alegando del mismo modo error en la valoración de la prueba en cuanto a lo razonado en relación al pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos de los hijos y compensatoria de la esposa, la fecha de efectos de la reducción acordada, y el relativo al uso de la vivienda familiar. Tampoco el recurrente concreta el motivo en que fundamenta su recurso si bien, al igual que la Sra. Esther, parece fundarse en error en la valoración de la prueba. Así, se alega que el importe en la que juzgadora fija las pensiones establecidas a su cargo conlleva que el recurrente cuente mensualmente con la cantidad de 173 € para satisfacer sus propias necesidades de vivienda y sostenimiento en atención a la situación de desempleo en la que se encuentra por la que percibe una prestación por importe de 1.223 € mensuales. Por ello, entiende más proporcionado fijar la pensión de alimentos a favor de los hijos en la cantidad de 150 € por cada uno de ellos, y el 50 % de los gastos extraordinarios. En relación a la pensión compensatoria se insiste en su petición de declarar su cese dese el día 30 de abril de 2.020 en que fue despedido de la empresa, y la fijación de una pensión por importe de 600 € desde el 30 de diciembre de 2.019 en que se presentó la demanda rectora de estos autos, hasta el día 1 de mayo de 2.020, razonando que ha desaparecido la situación de desequilibrio entre los ex cónyuges afirmando que, de hecho, en la actualidad esa desigualdad recae en contra del recurrente que ha visto disminuidos sus ingresos y, además, no goza del disfrute de la vivienda familiar. Se añade que durante la tramitación de este procedimiento se ha conocido un cambio relevante en la situación económica de doña Esther, que había ocultado hasta ahora, el cual es la herencia percibida por el fallecimiento de su padre en fecha 21 de febrero de 2.018 con un valor neto de la parte que le corresponde por importe de 245.307 €. Todas estas circunstancias entiende el recurrente que resultan suficientes para justificar la extinción del derecho a percibir la pensión compensatoria por parte de la esposa.

En relación a la fecha de los efectos de las medidas acordadas, se razona que la ocultación maliciosa por parte de doña Esther de la alteración sustancial de las circunstancias que pudieran determinar la extinción del derecho consistente en la obtención de la cuantiosa herencia de su padre, así como la dilación del procedimiento como consecuencia de la conducta de la propia demandada, justifican que los efectos de las modificaciones acordadas deban retrotraerse al tiempo de la interposición de la demanda origen de los autos, pues lo contrario acordado en la instancia implica un enriquecimiento injusto a favor de la demandada.

Por último, en relación a la limitación del uso de la vivienda familiar se alza el recurrente argumentando que no tiene sentido mantener la prohibición de venta de la vivienda que fuera familiar al implicar, a su juicio, que un importante patrimonio familiar quede petrificado evitando lo que supondría una solución inmediata a la precaria situación familiar de vivienda, entendiendo, por ello, que debe acordarse que, una vez Nieves alcance la mayoría de edad, se extinguirá el derecho de uso de la vivienda familiar que le fue atribuido sin necesidad de acudir a un nuevo procedimiento de modificación de medidas, quedando desde dicha fecha la vivienda a expensas de la liquidación que en su cargo acuerden los ex cónyuges.

Por todo ello solicita se dicte nueva resolución acordando: 1º) la fijación de una pensión de alimentos a favor de los hijos por importe de 300 € desde la fecha de interposición de la demanda, o en su caso, desde la fecha de despido del recurrente, así como la obligación de atender ambos progenitores los gastos extraordinarios al 50 %; 2º) la extinción de la pensión compensatoria a favor de la esposa desde la fecha de adjudicación de la herencia de su padre, o en su caso, desde la fecha del despido del recurrente; 3º) dejar sin efecto la atribución del uso de la vivienda que fuera familiar cuando llegue la mayoría de edad de la hija Nieves, quedando desde entonces a expensa de la liquidación que en su caso acuerden los ex cónyuges.

Cada una de las partes se opone al recurso interpuesto por la contraria, presentando por su parte el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición interesando la desestimación íntegra de los dos recursos con confirmación de la sentencia de instancia, mostrando su conformidad con los razonamientos contenidos en la misma.

Siendo el expuesto el planteamiento de las partes recurrentes, resulta evidente que al dirigirse ambos recursos contra los mismos pronunciamientos relativos a la pensión de alimentos y compensatoria, basándose, además, en el mismo motivo consistente en error en la valoración de la prueba, procede analizar ambos de manera conjunta, abordando de manera separada el motivo de recurso alegado únicamente por el ex esposo en relación al uso de la vivienda familiar.

SEGUNDO.-Comenzando con la pensión de alimentos de los hijos debemos recordar la reiterada jurisprudencia que establece como la obligación alimenticia de los padres para con sus hijos siempre debe de tener un contenido mínimo e indispensable para atender sus necesidades básicas, en función de las circunstancias familiares concretas. Ahora bien, como esta Audiencia ha tenido ocasión de señalar, la aplicación del imperativo legal no ha de implicar, cualesquiera que sean las circunstancias concurrentes, un pronunciamiento ilógico, en cuanto ajeno a la realidad sobre la que debe proyectarse. Bien al contrario, las prestaciones han de acomodarse en cada momento, no solo a las necesidades del hijo, sino también a las posibilidades económicas del alimentante, en armonía con la regulación genérica de los alimentos contenida en el Título VI del Libro I del Código Civil, y en concreto sus arts. 145, 146 y 147, que reiteran la imprescindible referencia al caudal o medios de quien ha de prestarlos, de manera que los mismos han de aumentarse o reducirse a medida que lo hacen, no solo las necesidades del alimentista, sino también la fortuna del que ha de satisfacerlos; y en tal lógica línea, el art. 152, en su apartado 2º, contempla el cese o suspensión de la referida obligación cuando la fortuna del alimentante se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacer la pensión sin desatender sus propias necesidades.

Así pues, la capacidad económica del progenitor no custodio es un presupuesto para la fijación de una pensión alimenticia a su cargo, tal como se desprende de los artículos 145 y 146 del Código Civil.

De otro lado, en lo que a la valoración de la prueba se refiere, se ha pronunciado también de manera reiterada la misma Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, entre otras, en la sentencia nº 236/2019, de 28 de febrero, al razonar en su Fundamento de Derecho Segundo '(...) Esta Sala en primer lugar manifiesta lo que constituye la valoración de pruebas, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes ( STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable...'.

Por último, en relación a la concreta acción ejercitada en la demanda rectora del procedimiento, resulta consolidada la jurisprudencia que señala respecto a los requisitos que deben concurrir para que pueda prosperar una pretensión modificatoria de los efectos contenidos en una previa sentencia dictada en procedimiento de familia, así como la determinación de en quien recae la carga de la prueba, que la existencia de cosa juzgada obliga a mantener las medidas acordadas en tanto no se demuestre cumplidamente la variación de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo del dictado de la sentencia que se pretende modificar, pues la modificación de medidas tiene como única finalidad la adecuación de las medidas adoptadas en sentencia de familia a las nuevas circunstancias concurrentes, ya que en los procesos de familia se imponen obligaciones de tracto sucesivo a satisfacer durante muchos años, de forma que, con el proceso de modificación de medidas, se evitan las injusticias que una mejora en las circunstancias o un empeoramiento de las mismas pueda provocar al obligarse a cumplir la sentencia en sus estrictos términos.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2018 (RC 3090/2017), citando a otras anteriores, señala que el cambio de medidas será 'siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor', lo que apunta también a que ha de mediar un lapso temporal intermedio.

El juzgador de instancia, valorando la prueba aportada por las partes, declara probada la concurrencia de una modificación en las circunstancias económicas de que gozaba el actor al tiempo de dictarse sentencia de divorcio en el año 2.018, posteriormente revocada parcialmente en alzada por sentencia dictada en febrero de 2.019 razonando al efecto haber resultado acreditada ' ...la modificación sustancial consistente en una rebaja de los ingresos del actor, derivada de su despido de la empresa en que trabajada el día 30 de abril de 2019, pasando a percibir una prestación por desempleo de unos 1.200 euros. El despido ha sido impugnado, no ha habido conciliación, se ha interpuesto la demanda en julio del presente año - folio 344- y está pendiente de celebración el juicio, cuya fecha no consta. La demandada en la vista celebrada el día 29 de junio especulaba con una indemnización de 140.000 euros, pero nada hay por ahora.

No obstante, hay que considerar que ese mismo año percibió como retribución bruta 35.333 euros y en el año precedente un total de 123.469 euros. Los saldos de las cuentas bancarias a su nombre en el ejercicio 2019 ascienden al importe de más de 340.000 euros (aunque no consta si el saldo es ganancial o privativo, pues no se ha hecho liquidación de la sociedad de gananciales) y es titular de diversas fincas -en Catastro agrarias y la mayor parte de escaso valor- Igualmente consta que la demandada tiene presentada demanda de ejecución por el importe de 18.525 a consecuencia de los impagos del actor.

Debe partirse de que en la sentencia de divorcio se afirmaba que 'según la diligencia de averiguación patrimonial obrante en los autos, su retribución bruta es de 140.945 euros anuales', como también decía el auto de medidas provisionales que precedió que 'están de acuerdo en que el padre page una pensión de alimentos de 500 euros por hijo, además de hacerse cargo directamente de los gastos de colegio de los hijos, que ascienden a 1.100 euros mensuales. Todo lo cual significa en realidad que la pensión de alimentos, con independencia del modo articulado para su pago, es de 1050 euros para cada hijo o de 2.100 en total'.

Asimismo, el escrito de ampliación presentado por el actor el 1 de junio de 2020 tomaba en cuenta tal modificación sustancial y, no obstante ello, afirmaba de que se haría cargo de forma directa de 270 euros para alimentos, vestido y transporte de los hijos, transfiriendo además 270 euros a la demandada, es decir, que estaba en disposición de pagar una pensión de alimentos, por tales conceptos, de 540 euros.

Considerando todos los anteriores factores, se fija una pensión de alimentos de 750 euros para los dos hijos (375 euros por hijo), comprensiva igualmente de gastos educativos, así como se rebaja la pensión compensatoria establecida a favor de la madre al importe de 300 euros por tiempo de un año y medio, contado desde la fecha de la presente.'

Comparte plenamente la Sala la valoración de la prueba realizada por la juzgadora a quoal haber sido realizada de manera lógica y racional, no habiendo resultado desvirtuada por las alegaciones de las partes.

Es un hecho incontrovertido entre las partes, y así se declara probado en la sentencia, que don Benito fue despedido de la empresa para la que trabajaba constante el matrimonio, y en la que seguía haciéndolo al tiempo de interponer la demanda origen de estos autos, pasando a percibir la cantidad de 1.223 € mensuales en concepto de subsidio de desempleo reconocido por tiempo de dos años desde el momento del despido -30 de abril de 2.020-, frente a la retribución mensual que obtenía en aquel momento que, de conformidad con lo resuelto por la Audiencia Provincial, resultó acreditada que ascendía a una cantidad aproximada de 4.416/5.833 euros mensuales, lo que ya de por sí acredita la realidad del acaecimiento de un cambio sustancial de las circunstancias económicas del actor, imprevisible, sobrevenido y acontecido por causas ajenas a su voluntad. Esta realidad objetiva no queda desvirtuada o compensada con el aumento de las propiedades de don Benito pues ciertamente, como se valora por el juzgador de instancia, las fincas de las que ahora figura como titular distintas de las que ya existían como tales al tiempo del divorcio son diversos terrenos de naturaleza rústica cuya titularidad corresponde al Sr. Benito en un 50 % junto con quien aparece identificada como doña Flora, salvo una de la que aparecen ambos titulares al 25 %, correspondiendo el otro 50 % a quien presumiblemente parece ser la madre de ambos, de suerte que del valor catastral que figura en cada uno de ellos en la información obtenida del PNJ solo la mitad corresponde a don Benito, resultando carente de prueba alguna las alegaciones vertidas por la también apelante Sra. Esther en relación al hipotético mayor valor de las fincas, siendo que, en todo caso, no ha resultado acreditado en autos que las fincas en cuestión produzcan o generen beneficio alguno a sus titulares de suerte que, si bien su existencia ha resultado acreditada, no así que ello repercuta en la economía de sus propietarios.

De otro lado, tampoco han experimentado variación los gastos que soporta el recurrente pues, siguiendo el contenido de su demanda, los mismos continúan siendo los mismos que soportaba al tiempo del divorcio, por lo que ningún análisis procede realizar al respecto.

En relación a los gastos de los hijos no se discute en autos por ninguno de los litigantes que los mismos no han experimentado variación alguna en relación a los existentes al tiempo del divorcio salvo en lo referente al hijo Herminio al haber comenzado a estudiar estudios superiores de Ingeniería en la Universidad Privada DIRECCION002 con posterioridad al dictado de la sentencia de divorcio. No obstante, los estudios de Casiano no pueden ser considerados como una circunstancia novedosa a los efectos pretendidos por cuanto, como acertadamente se refiere por la Sra. Esther, y se admite expresamente por el propio Sr. Benito en su escrito de demanda, constante el matrimonio la familia ya barajaba como opción preferente que Casiano, que en aquel momento cursaba segundo de bachillerato en un centro privado, realizara sus estudios universitarios en el indicado centro en atención a su excelente expediente académico, y, de hecho, durante la tramitación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de divorcio que concluyó por sentencia de fecha 8 de febrero de 2.019 el hijo ya se encontraba cursando sus estudios en la indicada universidad y, por tanto, así fue valorado por la Audiencia Provincial resolviendo expresamente en la sentencia que dictó en el Rollo de apelación fijando la pensión a satisfacer por don Benito a favor de cada uno de sus hijos en la suma de 525 € mensuales -1.050 € por los dos-, además del 100 % de los gastos escolares y educativos que tuvieran los hijos haciendo constar de manera expresa ' con independencia de que los cursen en centro público, privado o concertado'.Tampoco resulta atendible la valoración que realiza la recurrente doña Esther en relación a la supuesta indemnización que refiere probablemente obtendrá el Sr. Benito con ocasión de su despedido tras la celebración del juicio cuya tramitación estaba teniendo lugar constante el presente procedimiento y que cifra en la cantidad neta de 155.000 € fiscalmente exenta, pues se trata de un hecho futurible que, por tanto, no puede ser valorado.

La situación económica de doña Esther tampoco ha experimentado una variación sustancial en relación a la que gozaba al tiempo del divorcio. Resulta incontrovertido que no ha accedido al mercado laboral, ni tampoco su patrimonio se ha visto aumentado como erróneamente se afirma por la parte contraria. Ciertamente, transcurrido escasamente un mes desde el dictado de la sentencia de divorcio -16 de enero de 2.018- tuvo lugar el fallecimiento del padre de doña Esther -21 de febrero 2.018-; ahora bien, este lamentable acontecimiento no generó un incremento de la capacidad económica de su hija, doña Esther, pues a tal efecto basta leer el testamento aportado obrante a los folios 255-258 para comprobar que sus herederos únicos y universales resultan ser, además de doña Esther, sus otros dos hermanos, todos ellos por partes iguales quienes, en todo caso, si bien heredaron la nuda propiedad, al constar la viuda y madre de los tres como la usufructuaria universal vitalicia de todos los bienes, derechos y acciones, en el momento actual no consta acreditado que gocen de ningún beneficio efectivo en su capacidad económica, máxime cuando ni tan siquiera se ha alegado que se haya procedido por parte de los herederos a la división de la herencia, habiendo manifestado a tal efecto doña Esther en el interrogatorio practicado en el acto de juicio que tras el fallecimiento de su padre ninguno de los hermanos ha recibido cantidad ni bien alguno al ser su madre la única usufructuaria de todo el patrimonio hereditario siendo voluntad de los tres hermanos no dividir la herencia hasta el fallecimiento de su madre.

Por último, procede puntualizar el hecho de que ambos litigantes admiten que el patrimonio ganancial se encuentra sin repartir al no haber sido aún disuelta la sociedad de gananciales constituida entre ambos, así como que los saldos cuya titularidad figura exclusivamente a favor de don Benito por importe de más de 340.000 € en realidad son gananciales y, por tanto, en el momento de la liquidación deberán ser repartidos a partes iguales entre ambos, de suerte que los indicados saldos, además de no resultar una novedad en los términos exigidos para que pueda prosperar la modificación de medidas pretendida, afectan por igual a ambos litigantes. En el mismo sentido, si bien es cierto que como acertadamente se resuelve por el juzgador de instancia el procedimiento de modificación de medidas no resulta adecuado para resolver acerca de la imputación de cargas sobre el patrimonio ganancial, ello no es óbice para que los ex cónyuges puedan acordar de manera consensuada, al margen del procedimiento en el que nos encontramos, el modo en que satisfacer los gastos educativos de los hijos pudiendo valorar así, entre otras opciones, su abono con cargo a dichas cantidades.

Siendo las expuestas las circunstancias familiares y económicas acreditadas en autos con las pruebas practicadas, para resolver los recursos interpuestos por las partes contra el pronunciamiento que analizamos debemos partir de lo solicitado por ambos en la instancia.

Así, don Benito solicitaba en su demanda -en los términos contenidos en su escrito de ampliación- se fijara a su cargo el abono de una pensión de alimentos en la cantidad de 540 € que dividía en 270 € que directamente abonaría durante los períodos en que los hijos permanecieran en su compañía, y otros 270 € que mensualmente abonaría a la madre en concepto de alimentos por el 50 % del tiempo que permanecerían con ella, basándose estos cálculos en el establecimiento de una modalidad de custodia compartida que solicitaba también se fijara respecto a la hija entonces menor de edad, Nieves, con modificación de la custodia monoparental materna establecida en la sentencia de divorcio, e interesando, por último, que todos los gastos que excedieran de esas cantidades, incluidos los estudios universitarios de Herminio, fueran satisfechos con cargo a la sociedad de gananciales. Por su parte, doña Esther solicitó la desestimación íntegra de la petición actora, sin la introducción de una petición subsidiaria de reducción de la pensión alimenticia en una cantidad distinta a la interesada por el padre.

Enlazando con todo lo anterior, debemos aclarar que en esta alzada la Sala debe limitar su análisis y el contenido de la sentencia a las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en primera instancia ( art. 456 de la LEC), siendo los respectivos escritos de alegaciones los que constituyen el límite preclusivo para la formulación de pretensiones y, en su caso, alegación de hechos impeditivos, extintivos o excluyentes ( art. 405 de la LEC en cuanto a la contestación a la demanda) porque, según dispone el art.412-1 LEC establecido lo que sea objeto de debate en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Así, es doctrina constante y reiterada ( SSTS de 25 de septiembre de 1999, rec. 140/1995) que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal 'a quo', como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', y el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli', que consagra el art. 456.1 LEC, de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( STS de 30 de noviembre de 2000, rec. 3008/1995), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( STS de 27 de septiembre de 2000, rec. 2908/1995).

Valorando todas las circunstancias anteriores, se estima que la reducción de la pensión de alimentos señalada por la Juez a quoresulta ajustada a las actuales posibilidades económicas de los progenitores al haberse acreditado de forma fehaciente una considerable reducción de la capacidad económica del alimentante por cuanto sus ingresos anuales se han visto reducidos de manera considerable, al haber pasado de los 4.416/5.833 euros mensuales que la Audiencia Provincial declaró probados que percibía al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio en enero de 2.018, a la cantidad de 1.223 € en concepto de prestación por desempleo tras ser despedido de la empresa en fecha 30 de abril de 2.020. Así mismo, se valora la circunstancia no discutida en esta alzada -al no haber sido objeto de recurso por parte del Sr. Benito-, del hecho de que los hijos continúan conviviendo de manera permanente con su madre y, por tanto, los tiempos de estancia con el padre continúan siendo -salvo voluntad distinta de aquellos en atención a que ambos ya han alcanzado la mayoría de edad- los mismos que existían al tiempo del divorcio, de suerte que los cálculos que efectuaba el apelante en la instancia para fundamentar la modificación que interesaba de la pensión alimenticia no resultan aplicables. Pero, además, no resulta atendible la petición que en esta alzada efectúa el Sr. Benito de reducir la pensión de alimentos a su cargo hasta la suma de 150 € por hijo pues ello supone una modificación de lo interesado en la instancia pues, conforme ya hemos analizado más arriba, no cabe en apelación al ser lo pedido no solo distinto, sino inferior a la cantidad ofrecida en la instancia.

Por los mismos motivos no procede siquiera entrar a analizar la pretensión también deducida por primera vez en esta alzada en relación a los gastos extraordinarios pues se trata de una petición completamente novedosa no discutida en la instancia.

Por último, para concluir con el análisis del pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos, procede confirmar que los efectos de la reducción acordada tendrán lugar desde el dictado de la sentencia de instancia que así lo acuerda al no apreciarse motivos que justifiquen su aplicación retroactiva a la fecha de interposición de la demanda, ni a la posterior del despido del alimentante, máxime cuando los argumentos vertidos por el recurrente para fundamentar este motivo de recurso no han resultado en modo alguno acreditados pues, como ya hemos razonado, la circunstancia de haber fallecido el padre de la Sra. Esther no ha modificado su capacidad económica y, por tanto, careciendo el hecho de transcendencia a los efectos pretendidos, no puede declararse probado que su conducta pueda calificarse de maliciosa ni justificativa del efecto retroactivo que solicita.

En definitiva, procede confirmar el pronunciamiento recurrido al resultar proporcionado a las actuales circunstancias la cantidad fijada en la instancia de 375 € en concepto de pensión de alimentos para cada uno de los hijos al garantizarse con ello que, sin comprometer el propio sostenimiento del Sr. Benito obligado a su pago, las necesidades de los hijos puedan ser cubiertas, sin que tampoco se impida la continuación de la formación educativa de ambos al contar sus progenitores con capital suficiente para sufragar este gasto, todo lo que conlleva la desestimación íntegra de los motivos de apelación interpuestos por ambos litigantes.

TERCERO.-En relación a la pensión compensatoria, atendida la valoración de la prueba que ya hemos analizado en el anterior fundamento, compartimos con el Juzgador de instancia que el cambio operado en la capacidad económica del Sr. Benito justifica la modificación acordada en relación al importe de la pensión compensatoria reconocida en el divorcio a favor de la esposa, así como también la disminución del período para el que fue reconocida.

Así, pese al despedido del Sr. Benito, el desequilibrio económico de los ex cónyuges perdura y no ha sido aún reestablecido en atención a que aquel continua obteniendo ingresos -aunque drásticamente reducidos, lo que justifica, insistimos, la modificación acordada en la instancia-, al tiempo que la Sra. Esther continua en situación de desempleo y los hijos comunes siguen conviviendo de manera exclusiva con ella, contexto que impide se acuerde la extinción del derecho como pretende el Sr. Benito al no haber desaparecido las circunstancias que justificaron el reconocimiento de la pensión compensatoria, lo que conlleva la desestimación de los motivos de apelación esgrimidos por la representación procesal de ambos litigantes respecto de este pronunciamiento.

CUARTO.-Resta por resolver el motivo de apelación esgrimido por la representación procesal de don Benito en relación a lo resuelto en la disentida respecto a la vivienda familiar.

Solicitaba el apelante en la instancia, e insiste en esta alzada, se acuerde que el uso de la vivienda familiar atribuido en la sentencia de divorcio a favor de la hija Nieves, entonces menor de edad, se extinga una vez que ésta alcance la mayoría de edad. Tal pretensión fue resuelta por el juzgador a quorazonando ' ...En consecuencia, el uso del domicilio fijado en sentencia alcanzaba hasta la mayoría de edad de los hijos y una vez alcanzada la mayoría de edad, se podrá replantear la cuestión, lo mismo que podría suceder cuando el actor perciba, en su caso, la indemnización por despido o la demandada acabe recibiendo bienes hereditarios en pleno dominio y no simplemente en nuda propiedad, si bien entendemos que un pronto reparto del patrimonio ganancial podría disminuir la litigiosidad de las partes y no consta haberse instado por ninguna.'y ello previa invocación de la STS de núm. 183/2017, de 14 de marzo que resolvía:

'La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, dice la sentencia de 11 de noviembre 2013 , 'deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'.

Entiende la Sala que el recurso del Sr. Benito carece de contenido pues lo pretendido con el mismo es precisamente lo resuelto en la instancia, si bien, ciertamente, quizás, de manera poco clara o confusa por parte del juzgadora quopero en todo caso ninguna otra interpretación cabe a la expresión ' el uso del domicilio fijado en sentencia alcanzaba hasta la mayoría de edad', por lo que el motivo de recurso debe ser desestimado por huérfano de contenido al resolver la disentida en el sentido pretendido por el apelante.

QUINTO.-Conforme al criterio de vencimiento establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC, la desestimación íntegra del recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Benito y doña Esther conlleva la imposición a ambos apelantes de las costas causadas a su instancia en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por don Benito, representado por el Procurador don Juan Carlos Estévez Fernández-Novo, y desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto doña Esther, representada por la Procuradora doña Amalia Aznar Santos, contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2.020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000 en el proceso de Modificación de Medidas Definitivas número 20/2020, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución; todo ello con expresa condena a ambos apelantes de las costas causadas a su instancia en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.