Sentencia CIVIL Nº 164/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 857/2021 de 07 de Abril de 2022

Encabezamiento

ROLLO Nº 857/21

SENTENCIA Nº 164/2022

SECCIÓN OCTAVA ================================ Iltmos/as. Sres/as.: PresidenteD. PEDRO LUIS VIGUER SOLER Magistrados/asDª SUSANA CATALAN MUEDRA Dª ANA VEGA PONS-FUSTER OLIVERA ================================

En la ciudad de VALENCIA, a siete de abril de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO LUIS VIGUER SOLER, los autos de Procedimiento Ordinario (Derechos honoríficos - 249.1.1) [OR1], promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de LLIRIA, con el nº 540/2020, por Cayetano y Salome representados en esta alzada por el Procurador D. ANTONIO SASTRE QUIROS y dirigidos por el Letrado D. ALBERTO ZURRÓN RODRIGUEZ contra BANCO DE SANTANDER S.A. representado en esta alzada por la Procuradora Dª. EVA MARIA TELLO CALVO y dirigido por la Letrada Dª. TERESA CARMEN AÑON ESCRIBA, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO DE SANTANDER SA..

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 7 de LLIRIA, en fecha 9/04/21, contiene el siguiente: 'FALLO:Que debo estimar y estimo integramente la demanda instada por Cayetano representado por el Procurador ANTONIO SASTRE QUIROS asistido por el letrado ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ condenando al BANCO SANTANDER representada por el Procurador EVA MARIA TELLO CALVO y asistida del letrado TERESA AÑON ESCRIBA a abonar a la actora la suma de 6000 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interpelacion judicial incrementados en dos puntos desde el dia de hoy y hasta su completo pago. QUE DEBO ESTIMAY ESTIMO la demanda instada por a instancia de Salome representado por el Procurador ANTONIO SASTRE QUIROS asistido por el letrado ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ condenando al BANCO SANTANDER representada por el Procurador EVA MARIA TELLO CALVO y asistida del letrado TERESA AÑON ESCRIBA a abonar a la actora la suma de 4000 euros más los intereses legales desde la fecha de la interpelacion judicial incrementados en dos puntos desde el dia de hoy y hasta su completo pago. Todo ello, con condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO DE SANTANDER SA., que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 6 de Abril de 2022.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y planteamiento del recurso.- 1.1.-La representación procesal del demandante D. Cayetano presentó demanda contra Banco de Santander S.A. en la que alegaba, en síntesis, que era cotitular con la codemandante de una cuenta bancaria conjunta en el Banco Popular que en mayo de 2017 incurrió en descubierto, y que en mayo de 2020 tuvieron conocimiento que sus datos se hallaban incluidos en el fichero Asnef de Equifax, así como en el fichero Badexcug de Experian, con una deuda de 1.502,07 €, produciéndose las altas en fecha 24 y 23 de junio de 2019 respectivamente, por lo que ejercitaba acción declarativa con el fin de que se declarara vulnerado su derecho al honor como consecuencia de la indebida inclusión en dichos ficheros y se condenara a la demandada al pago de la correspondiente indemnización por la indebida inclusión en el fichero por más de un año, y el tiempo que restaba hasta la cancelación del dato; en dicha demanda sostenía que la mera inclusión en dichos ficheros era suficiente para acreditar el daño sin necesidad de probar perjuicios patrimoniales concretos según reiterada doctrina jurisprudencial al suponer una intromisión grave en el derecho al honor de la persona, con independencia de las ocasiones en que los ficheros hubieran podido ser consultados por terceros, así como la existencia o no de operaciones financieras que hubieran podido verse afectadas o impedidas por dicha constancia registral, si bien según alegaba ya constaban tres de ellas, siendo procedente además la cancelación de dichos datos en Asnef y Badexcug.

Suplicaba en definitiva que previos los trámites legales oportunos se dictara sentencia por la que se condenara a la entidad bancaria demandada:

a.-) A estar y pasar por la declaración de que la inclusión del actor en los ficheros Asnef y Badexcug ha supuesto una vulneración de su derecho al honor, por irregular.

b.-) A abonar al actor el importe de 6.000 € por daños morales.

c.-) A cancelar los datos del actor en Asnef y Badexcug si constaran en la fecha de interposición.

d.-) Al pago de los intereses y las costas.

1.2.-La entidad demandada contestó solicitando la desestimación de la demanda con imposición de costas procesales al demandante.

1.3.-La representación procesal de Dª. Salome formuló a su vez demanda en idénticos términos, por los mismos hechos y contra la misma entidad bancaria, dando lugar a los autos de juicio ordinario 608/20 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Llíria, si bien solicitando en este caso una indemnización por importe de 4.000 €, más intereses legales y costas procesales. La entidad bancaria contestó a la misma solicitando su desestimación con imposición de costas.

1.4.-Previa la acumulación de autos y seguido el procedimiento por sus trámites, se dictó sentencia estimatoria de ambas demandas.

1.5.-Contra dicha sentencia interpone la entidad demandada recurso de apelación al haber incurrido la sentencia de instancia en error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del Derecho, y que centra en tres cuestiones fundamentalmente: en primer lugar, alega que la prueba practicada acredita el envío por parte del banco a los actores de sendas cartas de fecha 31 de mayo de 2019 requiriendo de pago y advirtiendo de la posible inclusión en ficheros de solvencia patrimonial en caso de no regularizar la situación, sin que hubiera incidencia alguna en el envío, realizado mediante una empresa especializada, cartas que no fueron devueltas; en segundo término, sostiene que la sentencia yerra en cuanto a la valoración de la respuesta remitida por Experian a solicitud del Juzgado, ya que informa de otras inclusiones distintas a las de autos y por otro lado no es cierto que el alta en el fichero tuviera lugar en fecha 21 de enero de 2018 y la baja el 17 de julio de 2020 ni que las cartas enviadas fueran de fecha posterior a la inclusión de los datos, como señala la sentencia, por lo que la sentencia incurre en vicio de incongruencia; y finalmente la entidad apelante sostiene que en todo caso debería suprimirse, o al menos moderarse, la indemnización reconocida en la sentencia, dada la condición de morosos de los demandantes al haber quedado acreditada la deuda y su nula intención de saldar la misma. Y en definitiva solicita laestimación del recurso y la revocación de la sentencia con la consiguiente desestimación de la demanda e imposición de costas a los actores.

1.6.-Conferido el oportuno traslado del recurso a los demandantes se opusieron al mismo solicitando su desestimación con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Examen y resolución de los motivos impugnatorios.- 2.1.-A los efectos de la presente resolución necesario es partir de la consideración de que la sentencia de la instancia no pone en cuestión la existencia de la deudaque los actores mantienen con la demandada y que la misma es cierta, líquida y exigible en los términos que exige el artículo 38.1.a) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la LO 15/1999, de suerte que la cuestión litigiosa se ciñe en esta alzada a la falta de prueba respecto del requisito del requerimiento previo de pago al deudor y la advertencia de que en caso de no producirse el pago los datos relativos al impago podrían ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, en los términos que exige el artículo 38.1 c) en relación con el artículo 39 del citado Real Decreto.

La primera cuestión que se plantea radica, pues, en determinar si se produjo o no el preceptivo requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de solvencia patrimonial. La sentencia no considera cumplido este requisito porque el banco únicamente acredita el envío de sendas notificaciones a los deudores comunicando la deuda, que contiene la advertencia de su inclusión en los ficheros, pero no la efectiva recepción por los destinatarios, sin que sea suficiente el mero hecho de que no conste incidencia alguna en lo relativo a dichas comunicaciones o que no fueran devueltas las cartas enviadas, por lo que el Juzgado concluye no se habría acreditado el cumplimiento del requisito del preceptivo requerimiento previo.

Frente a ello la entidad recurrente estima que el envío es suficientepara acreditar el requerimiento de pago; y añade que está acreditado en autos que el banco envió efectivamente las cartas a ambos demandantes con el requerimiento y advertencias oportunos; que lo hizo a los domicilios que se hicieron constar en su momento en el contrato, y que no hubo incidencias en el envío, sin que las cartas hayan sido devueltas; y finalmente argumenta, también, que ni la citada LO 3/2018 de 5 de diciembre, en su art. 20, ni el citado RD 1720/2007,exigen la notificación fehaciente ni el acuse de recibo.

2.2.-La atribución a una persona de la condición de moroso y la comunicación de esta circunstancia a terceras personas afecta al honor de la persona a la que se realiza la imputación, porque existe una valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser moroso lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, siendo intrascendente que el registro de morosos haya sido o no consultado por terceras personas, dado el doble aspecto -interno o subjetivo y externo o trascedente- que la jurisprudencia ha predicado en el derecho al honor (entre otras STS 25 abril 2019), al margen de que dicha circunstancia pueda ser tenida en cuenta para cuantificar la indemnización procedente.

Con anterioridad a la entrada en vigor de la vigente LO 3/2018 de 5 de diciembre, de Protección de Datos y Garantía de los Derechos Digitales, era ya reiterada la jurisprudencia relativa a los requisitos de la inclusión de datos de deudores en ficheros de morosos y las consecuencias que la indebida inclusión tiene en orden a considerar la existencia de una intromisión ilegítima del derecho fundamental al honor del art. 18 de la Constitución, jurisprudencia que puede estimarse extractada, entre otras, en las SSTS 174/2018, de 23 de marzo y 245/2019 de 25 de abril.

Conforme a dicha doctrina, para que los datos personales de una persona sean incluidos o registrados en un fichero o registro de morosos es preciso que se cumplan tres requisitos:

1º) Que exista una deuda cierta, exigible y vencida que no ha sido pagada a su vencimiento, es decir, indubitada e indiscutida.

2º) Que con posterioridad a su vencimiento e impago se haya reclamado al deudor su pagoconcediéndole un nuevo plazo razonable para ello y se le advierta de forma expresa que en caso de impago sus datos personales podrán ser incluidos en el correspondiente fichero o registro de morosos.

3º) Que la deuda sea pacífica y no controvertida,requisito que no concurre cuando existe un procedimiento judicial, administrativo o arbitral en el que se discute su existencia, exigibilidad o importe, y también cuando el deudor se haya opuesto de modo justificado a su pago, alegando motivos razonables para ello o aportando un principio de pago que cuestione el carácter debido de la deuda, si bien no toda oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, implica que la deuda sea incierta o dudosa, porque en tal caso, la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta, sin que los acreedores puedan utilizar la inclusión de los datos de sus clientes en los registros de morosos como método de presión para lograr el cobro de deudas discutidas, lo cual no significa que sea necesaria una condena judicial como requisito previo para poder incluir a un deudor en uno de esos registros , ya que no son registros de sentencias condenatorias.

2.3.-En lo relativo a dicho requerimiento de pagoy la advertencia previa a la inclusión en el fichero, cabe la STS 563/2019, de 23 de octubre recuerda que 'En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación'.

Esta misma doctrina se reitera entre otras muchas, en las SSTS 245/2019, de 25 de abril, 422/2020, de 14 de julio o 592/2021, de 9 de septiembre.

2.4.-Más concretamente la cuestión que se somete a la consideración de esta Sala relativa a los requisitos necesarios para la validez de la inclusión en ficheros de solvencia patrimonial, y en particular del requerimiento previo de pago y advertencia de inclusión en dichos ficheros, ha sido abordada en numerosas ocasiones tanto por las Audiencias Provinciales como por el Tribunal Supremo -además en sentencias muy recientes- que se han pronunciado en el sentido de que dichas notificaciones, en especial si se realizan masivamente y por correo ordinario, no son respetuosas con el derecho fundamental comprometido, pues la remisión masiva de cartas por el servicio de correos sin acuse de recibo no garantiza la recepción individual, y está sujeto a errores y posibles extravíos.

En este sentido la Sala Civil del Tribunal Supremo en sentencia 672/2020, de 11 de diciembre, que cita la parte apelada, considera que no se ha cumplido el requisito del requerimiento previo al deudor moroso a fin que pague la deuda en plazo razonable con la advertencia que de no hacerlo se procederá a su inclusión en un fichero de deudores morosos, cuando tal requerimiento se realiza por una empresa especializada mediante envíos masivos de cartas que se realizan por correo ordinario, sin acuse de recibo, en cuanto que no queda garantizada la recepción individual, no bastando con el hecho que no conste la devolución de la carta, pues dada la transcendencia de la tal notificación, que permite al deudor pagar la deuda y evitar con ello su inclusión en el fichero de morosos, sin ser necesario una comunicación fehaciente como lo es la notarial o la realizada por burofax, sí es preciso que se realice una notificación en la que al menos quede constancia de la recepción individual, lo cual puede obtenerse por correo certificado con acuse de recibo, telegrama o correo electrónico, u otro similar.

En suma, dicha sentencia, con cita de la nº 129/2020, de 27 de febrero, desestimó el recurso, declarando que no se efectuó correctamente el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos 'dado que no consta garantía de recepción de la referida reclamación'.

Posteriormente la reciente STS 854/2021 de 10 diciembre, con cita de la ya citada STS 672/2020 de 11 de diciembre, señala que si no se acredita la recepción de las cartas remitidas, 'no cabe considerar jurídicamente cumplido el control de legalidad sobre la práctica del requerimiento del art. 38 del reglamento de la LOPD , so pena de considerarlo como un mero trámite formal inocuo o sin consecuencias jurídicas, lo que no podemos avalar en la protección de un derecho fundamental de la persona como es el honor'.

En este sentido es procedente reproducir parte de los fundamentos de derecho de la reciente SAP Valencia sec. 11ª nº 297/2021 de 14 julio, en un supuesto realmente similar al de autos, y que esta Sala comparte en su integridad: ' Al efecto de que se trata, la Juez 'a quo', asumiendo el planteamiento de la acreedora demandada, 'BBVA S.A.', considera en la sentencia apelada que la notificación del requerimiento de pago con preaviso de inclusión, se acreditaba con la información dada por la empresa 'Nexea Gestión Documental S.A.', que había sido subcontratada por 'BBVA S.A.' para realizar tal notificación, dado que si la notificación al actor no fue devuelta es porque fue realmente entregada.Pero esto no se comparte por la Sala, ya que ello, procesalmente, de acuerdo con la L.E.C., no acredita, en absoluto, que la notificación se hiciera al deudor: de un lado, porque la L.O.P.D no ha derogado las normas rituarias de la L.E.C sobre la carga de la prueba ( art. 217 LEC ); de otro lado porque de un hecho negativo (la no devolución de la notificación) no puede deducirse necesariamente el hecho positivo de su entrega al destinatario, porque podría también deducirse racionalmente que podría haberse extraviado o que su destino pudo ser la basura, una papelera, un triturador de papel o la entrega a otra persona, ello según el más elemental raciocinio humano ( art. 385 y 386 LEC ); de otra parte porque el precitado art. 40 no contiene la presunción legal de que la no devolución supone obligatoriamente la entrega de la notificación al destinatario; de otra parte, porque aceptar la tesis de la demandada sería tanto como dar efectos notariales de fehaciencia probatoria a una empresa privada subcontratada, que evidentemente no los tiene en lo más mínimo; y de otro lado, porque si se hubiera producido la notificación en forma legal, habría constancia fehaciente de ello, no una simple presunción, y la parte demandada, no aporta prueba suficiente de que tal notificación se hiciera efectivamente, cuando ello es primordial a la hora de poder quebrantar el derecho fundamental y constitucional al honor que tiene toda persona y cuando el encargo recibido era realizar en globo 4.090 notificaciones de requerimiento de pago y de preaviso de inclusión, que se duda fueran todas hechas correctamente. Y no se opone a lo dicho que la Juzgadora 'a quo' argumente que al cambiar de domicilio el actor, respecto del que dio en su día a la entidad acreedora, y no comunicar tal cambio domiciliario a ésta, haya que entender correctamente hecha la notificación en el domicilio anterior, pues ello lo que confirma es precisamente que el actor no fue requerido de pago, ni preavisado de inclusión en registro alguno de morosos. De un lado, porque ello es contradictorio con el alegato de la parte demandada de que al no haberse devuelto la notificación es porque ésta se realizó lo cual se duda que ocurriera ante un cambio de domicilio. Y de otro lado, porque al realizarse la supuesta notificación al deudor no consta se procediera con arreglo a derecho, propiciando que este fuera indebidamente inscrito en un registro de morosos'.

Finalmente cabe citar en el mismo sentido, y entre las sentencias más recientes dictadas por las Audiencias Provinciales que se pronuncian a los efectos previstos en los arts. 20.1.c de la LO 3/2018 de 5 de diciembre (o el derogado art. 29.4º LO 15/1999 de 13 diciembre) y los arts. 38.1.c, 39 y 40 RD 1720/2007, sobre insuficiencia de las notificaciones realizadas por correo ordinario pero sin constancia de la recepción de las cartas remitidas -salvo que se acredite por otros medios- la sentencia de esta misma Sala nº 491/2019 de 23 de octubre, las SsAP Valencia sec. 11ª 458/2021 de 23 noviembre, la SAP Madrid sec. 12ª nº 304/2021 de 17 noviembre y sec. 13ª nº 419/2021 de 4 noviembre, la SAP Barcelona sec. 1ª nº 728/2021 de 13 de diciembre, la SAP Sevilla sec. 6ª nº 442/2021 de 9 diciembre, la SAP Oviedo sec. 6ª nº 394/2021 de 29 noviembre, la SAP Murcia nº 1313/2021 de 16 de diciembre, la SAP León sec. 1ª nº 912/2021 de 2 diciembre y la SAP Burgos sec. 3ª nº 671/2021 de 30 de diciembre, entre otras muchas, algunas de las cuales se pronuncian expresamente sobre la insuficiencia a los efectos que se analizan de las comunicaciones realizadas de forma masiva mediante empresa especializada. Lo que parece no ser discutible es que aun siendo cierto que la norma no impone una determinada forma de notificación, ni exige que sea fehaciente, la misma debe realizarse a través de un medio 'fiable', esto es, que permita acreditar la realidad de los envíos así como si la misma ha sido objeto de devolución, lo que debe interpretarse en el sentido de que la norma pretende que la comunicación sea efectiva y que se pueda acreditar no sólo la remisión sino la recepción, pues el hecho de que pueda conllevar graves consecuencias con afectación de un derecho fundamental como lo es el derecho al honor, requiere que se extreme el rigor de dichas notificaciones, y que se tenga constancia efectiva que al menos han llegado a conocimiento de la persona afectada, sin que sea suficiente a tales efectos el mero envío sin una mínima constancia de la recepción de dichas misivas, que no puede deducirse del mero hecho de que no haya sido devuelta la notificación remitida.

2.5.-En el presente caso la documentación aportada por la entidad demandada con la contestación a la demanda consistente en las cartas remitidas a ambos demandantes, los certificados expedidos por la empresa Telemail SL y los albaranes expedidos por Correos (documentos nº 4 a 9) acredita, por un lado, el envío de dichas misivas por correo ordinario, y por otro que dicha remisión se realizó sin incidencias, no siendo devueltas las cartas remitidas; pero dicho sistema en modo alguno garantiza la efectividad de la comunicacióny su conocimiento efectivo, ni acredita su recepción por el destinatario, sin que sea suficiente el mero hecho de que la notificación se remitiera al domicilio que figuraba en el contrato de cuenta de ahorro origen de la deuda para eximir a la entidad notificante de realizar dicha notificación efectiva, tal y como antes se ha expuesto.

En consecuencia no se ha acreditado el cumplimiento del inexcusable requisito previo a la inclusión en el fichero consistente en la notificación del requerimiento de pago y advertencia de inclusión en el mismo, pues no consta que las comunicaciones remitidas llegaran a conocimiento de sus destinatarios, que es tanto como afirmar que no consta notificación alguna, salvo que se pretenda 'una mera fórmula ritual que se satisfaga con la remisión en bloque de unas cartas'( STS 854/2021 de 10 diciembre), y en consecuencia no cabe sino desestimar el primer motivo alegado, pues no se ha acreditado que se haya realizado dicha notificación en condiciones tales que garanticen la tutela del derecho fundamental que se halla en juego y que, por tanto, ha sido infringido.

Por tanto, y en definitiva, no acreditado el cumplimiento del requisito del requerimiento previo en los términos que señala el Real Decreto 1720/2007, y sin perjuicio de que la deuda pudiera ser real, ha de tenerse por defectuosa la inclusión de los demandantes en los registros de Asnef y Experian en fecha 23 y 24 de junio de 2019, respectivamente, de lo que resulta la intromisión ilegítima en el honor es susceptible de generar a favor de los actores la correspondiente indemnización, lo que hace innecesario entrar en la segunda cuestión planteada en el recurso relativa a la interpretación que el Juzgado realiza de la contestación al oficio judicial realizada por Experian.

2.6.-En lo relativo al tercer motivo, que se centra en la indemnizacióny su cuantificación, la entidad demandada considera que no procede la misma ya que en definitiva la deuda existe y los actores no han tenido ninguna intención de saldarla, y en todo caso debería ser moderada. Es de destacar que la sentencia de instancia fijó una indemnización de 4.000 € en favor de la demandante Sra. Salome y de 6.000 € en favor del Sr. Cayetano, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, concretamente el hecho de estar demostrada la inclusión durante más de dos años, y su consulta por diversas entidades de crédito, lo que justifica estima genera un perjuicio indemnizable según criterio jurisprudencial.

El artículo 9. 3 de la citada Ley determina que 'la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido'.

En este sentido para determinar el importe de la indemnización se ha de estar a los parámetros que recuerda la STS 245/2019 de 25 de abril, 'En lo que se refiere a la cuantía de la indemnización de los daños morales, hemos declarado que su valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, pero ello no imposibilita legalmente para fijar su cuantificación, a cuyo efecto han de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso. Se trata, por tanto, de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio. 5.- Son elementos a tomar en consideración para fijar la indemnización el tiempo que el demandante ha permanecido incluido como moroso en el fichero, la difusión que han tenido estos datos mediante su comunicación a quienes lo han consultado, y el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados'.

Como dijimos en sentencia 437/2019 de 18 de septiembre, a propósito de tal indemnización ha de tenerse en cuenta que se trata de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del artículo 18.1 de la Constitución, ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio. Por tanto, no es cuestionable la existencia del daño una vez acreditada la intromisión ilegítima, sino únicamente el importe de la misma.

Ello sentado, examinadas las actuaciones se constata según la respuesta de Equifax (titular del fichero Asnef) al oficio judicial, que el alta respecto a ambos demandantes se produjo el 24 de junio de 2019 y la baja el 17 de julio de 2020, lo que implica un tiempo de inclusión y exposición pública de los datos de 13 meses, con una consulta relativa a la actora y tres relativas al demandante.

En cuanto a la respuesta remitida por Experian (titular del fichero Badexcug) al oficio judicial, no fue uno sino dos los escritos remitidos al Juzgado.

El primero de fecha 27 de enero de 2021 se refiere a una deuda ascendente a 1.259,83 €, cuya cuantía es distinta a la de la deuda de autos, y se indica una fecha de alta el 17 de septiembre de 2017 (distinta al alta de 23 de junio de 2019 que consta en las cartas acompañadas a la demanda, documentos 4 y 5), escrito en el que además figura el concepto de 'telecomunicaciones', que nada tiene que ver con el origen de la deuda de autos, aunque el numero que se le asigna acabado en 521421 es el que aparece en el documento 5 de la demanda, ni se alude a fecha de baja alguna, constando en dicho escrito seis consultas on line y una consulta 'batch' (consulta periódica automática) a la demandante. El contradictorio contenido de dicho escrito genera confusión ya que no coincide con el de las cartas acompañadas a la demanda (documentos 4 y 5). Por lo tanto debe estarse al contenido de dichas cartas así como a la respuesta remitida por Asnef- Equifax. Cabe destacar no obstante que obra en autos un segundo escrito o informe de fecha 9 de febrero de 2021, remitido por la misma entidad, pero que no puede ser valorado al haber sido recibido con posterioridad al juicio tras quedar los autos vistos para sentencia, del que obviamente no se dio traslado a las partes, que no han podido formular alegaciones al respecto, pero que en cambio ha sido tenido en cuenta -indebidamente- en la sentencia impugnada, cuando en ella se alude al alta de fecha 21 de enero de 2018, lo que ha generado cierto desconcierto puesto de manifiesto por la entidad apelante en el escrito impugnatorio. En suma, no es que la sentencia incurra en incongruencia como se alega en el recurso, sino que ha tenido en cuenta un documento recibido tardíamente y unido a los autos extemporáneamente, del que no consta que las partes tuvieran conocimiento, y que como tal no podía ser valorado.

En todo caso, dada la escasa fiabilidad de los datos aportados en periodo probatorio por Experian, no cabe sino estar al contenido de las cartas aportadas con ambas demandas y al informe de Equifax, constando en dichas cartas tres consultas al actor, y en la contestación de Asnef-Equifax al oficio judicial tres consultas al actor y una a la demandante. Ello sentado, tomando como fecha del alta la que consta en las cartas recibidas aportadas con la demanda (23 y 24 de junio de 2019), y valorando las circunstancias concurrentes como la realidad y exigibilidad de la deuda -que todavía hoy persiste-, el hecho que no se trataba del único impagado, que no consta que dicha información haya afectado a operaciones financieras concretas o impedido las mismas, y finalmente, que el motivo de condena se circunscribe a la falta de justificación de la notificación del requerimiento de pago y del preaviso de inclusión, esta Sala considera procedente moderarla indemnización con una prudencial minoración, cifrando los daños morales en 3.000 € para el actor y 2.000 €para la demandante, (en este sentido y en lo relativo a la cuantificación y moderación de la indemnización cabe citar la sentencia de esta Sala nº 491/2019 de 23 de octubre, así como la SAP Valencia sec. 11ª nº 297/2021 de 14 julio y la SAP Madrid sec. 12ª nº 304/2021 de 17 noviembre entre otras).

Procede en consecuencia estimar parcialmente el recurso revocando la sentencia de instancia exclusivamente en lo relativo a la cuantía se la suma indemnizatoria.

TERCERO.- Costas procesales de segunda instancia.- Dada la estimación parcial de la demanda, y del recurso, no procede expresa imposición de las costas procesales causadas en ninguna de la instancias ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala pronuncia el siguiente

Fallo

Estimamos parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco de Santander S.A. contra la sentencia dictada en fecha 9 de abril de 2021 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Llíria en juicio ordinario nº 540/20, que revocamos en el único sentido de reducir la indemnización reconocida en favor de D. Cayetano y Dª. Salome a las sumas de 3.000 € y 2.000 €, respectivamente, sin expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Dese al depósito constituido el destino legal ( DA 15ª LO 1/2009).

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella podrán formular recurso de casación, por el motivo previsto en el art 477.2-3º de la LEC, y recurso extraordinario por infracción procesal, a deducir este último únicamente acumulado con el anterior, a interponer en un único escrito, conforme al Acuerdo adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo reunida en Pleno no Jurisdiccional el 27 de enero de 2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de veinte dias desde su notificación. Y, en su caso, de la necesidad de constitución de depósito o de prestación de tasa para recurrir, así como la forma de hacerlos efectivos.

Así por ésta nuestra Sentencia que se llevará al Libro de las de su clase y sendos testimonios al Rollo de su razón y al procedimiento de que trae causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.