Sentencia Civil Nº 164, A...yo de 2000

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15/05/2000

Sentencia Civil Nº 164, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 23 de 15 de Mayo de 2000

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Orden: Civil

Fecha: 15 de Mayo de 2000

Tribunal: AP - Pontevedra

Ponente: FERRER GONZALEZ, JOSE

Nº de sentencia: 164

Resumen:
Sobre reconstrucción o reparación de vivienda. La sentencia que puso fin a la primera instancia apreció la existencia de responsabilidad civil decenal por ruina de la vivienda de la que es titular la parte demandante y de responsabilidad por incumplimiento contractual de los vendedores, condenado a la comunidad hereditaria de D. Alberto, como arquitecto de la obra, y a Dña. El recurso de la parte demandante se redujo a su desacuerdo con la indemnización de daños y perjuicios por cuanto estima que el resarcimiento integral del daño sufrido por la ruina exige la realización de las obras necesarias de rehabilitación de la vivienda o, subsidiaria mente, la indemnización en cuantía equivalente al coste de tales obras.María del Carmen y comunidad hereditaria de D. Antonio se alega el vicio de incongruencia por cuanto no ejercitándose en la demanda mas que la acción de responsabilidad decenal en la sentencia se les condena por incumplimiento del contrato de compraventa. La responsabilidad del artículo 1591 del Código Civil alcanza a la ruina "que tuviere lugar dentro de diez años contados desde que concluyó la construcción". No hubo pues, por la actora, una omisión del ejercicio del derecho que pueda estimarse constitutivo de retraso desleal.La desestimación de los recursos conlleva la condena en costas de los recurrentes (artículo 710 L.E.C.).    

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

  SECCION QUINTA

        VIGO

 

APELACION CIVIL

 

ROLLO: 23/99

MENOR CUANTIA: 201/96

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE VIGO

 

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. JUAN MANUEL LODO ALLER

Magistrados

D. JOSE FERRER GONZALEZ

DOÑA MAGDALENA FERNANDEZ SOTO

 

      LA SECCION QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por DON JUAN MANUEL LOJO ALLER, Presidente, DON JOSE FERRER GONZALEZ Y DOÑA MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, Magistrados han pronunciado

 

EN NOMBRE DEL REY

 

la siguiente

 

SENTENCIA NUM. 164

 

      En Vigo, a Quince de Mayo de Dos mil.

 

      En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de JUICIO MENOR CUANTIA número 201/96, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Vigo, y promovidos entre las partes, de una como apelante - demandante DOÑA DOLORES, representada por el Procurador don Manuel Castelis López, y de la otra como apelantes - demandados DOÑA CARMEN, representado por el Procurador don José Marquina Vázquez, DON MARCELINO, representado por la Procuradora doña Purificación Rodríguez González, COMUNIDAD HEREDITARIA DE DON ALBERTO, representado por la Procuradora doña Natalia Escrig Rey; y de la otra como apelados - demandados HEREDEROS DE DON ANTONIO, Y DON CARLOS, representado por la Procuradora doña Gloria Quintas Rodríguez; sobre reconstrucción o reparación de vivienda.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

Se aceptan los de la Sentencia de primera instancia, y

 

      PRIMERO.- En los autos a que este rollo se refiere en fecha Doce de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Vigo, dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

 

      «FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA DOLORES, debo condenar y condeno a los HEREDEROS DE DON ANTONIO, a DOÑA MARIA DEL CARMEN, y a los HEREDEROS DE DON ALBERTO, a pagar solidariamente ala actora la cantidad de DIECIOCHO MILLONES QUINIENTAS MIL PESETAS (18.500.000 PESETAS), que devengará, a partir de la presente resolución, el interés previsto en el art. 921 de la L.E.C..

 

      Igualmente abonarán a la demandante en concepto de perjuicios, y de acuerdo con lo apuntado en el fundamento jurídico octavo, la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

 

      Desestimándola respecto a DON MARCELINO Y DON CARLOS.

 

      No hay condena en costas. »

 

      Y contra dicha sentencia por el apelante - demandante y por los apelantes - demandados se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fueron admitidos en ambos efectos y previo emplazamiento de las partes fueron remitidos los autos a esta Audiencia para su tramitación.

 

      SEGUNDO.- En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales con excepción del término para dictar sentencia, siendo Ponente el Magistrado DON JOSE FERRER GONZALEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

      PRIMERO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia apreció la existencia de responsabilidad civil decenal por ruina de la vivienda de la que es titular la parte demandante y de responsabilidad por incumplimiento contractual de los vendedores, condenado a la comunidad hereditaria de D. Alberto, como arquitecto de la obra, y a Dña. María del Carmen y la comunidad hereditaria de D. Antonio, como vendedores, a indemnizar ala actora en el valor de vivienda mas los gastos de desocupación de la misma durante el tiempo de reconstrucción.

      El recurso de la parte demandante se redujo a su desacuerdo con la indemnización de daños y perjuicios por cuanto estima que el resarcimiento integral del daño sufrido por la ruina exige la realización de las obras necesarias de rehabilitación de la vivienda o, subsidiaria mente, la indemnización en cuantía equivalente al coste de tales obras.

      El resarcimiento previsto en el artículo 1591 del Código Civil impone al declarado responsable del mismo la realización de todo aquello que sea necesario para dejar al propietario o adquirente de la edificación en la misma situación y estado en que se encontraría de no haberse producido la ruina o defectos de construcción del edificio, y abarca, por tanto, la reparación de la totalidad de los daños y perjuicios padecidos por aquel, sin que, en ningún caso, el resarcimiento pueda implicar un enriquecimiento para el perjudicado, entendiendo por tal una situación mas favorable o ventajosa de la que presumiblemente disfrutaría de no haber ocurrido el hecho dañoso. En este sentido la s. T.S. de 14 de noviembre de 1978 señalaba que el artículo 1591 del Código Civil "dispone una reparación que abarca todo el quebranto patrimonial sufrido por el comitente a consecuencia de la ruina del edificio por no haber actuado el técnico arregladamente a la lex artis y, por lo tanto, comprenderá plenamente el perjuicio o lesión económica que tenga su causa en el acto ilícito, es decir, los daños y perjuicios o pérdida experimentada en los términos que señala el propio artículo 1591 en relación con el 1106 del mismo Código, y, por consiguiente, la efectiva disminución del patrimonio del acreedor por incumplimiento imputable al deudor, menoscabo o desequilibrio que habrá de ser restaurado mediante la prestación del equivalente"; doctrina que se reitera en las ss. T.S. de 10 de enero de 1979 y 6 de octubre de 1982. En resumen, el deber de resarcimiento abarcará no solo el coste de las obras necesarias para subsanar el vicio o defecto causante de la ruina sino también el de los perjuicios ocasionados como consecuencia de la realización de tales obras de reparación, pero con el límite del valor de la efectiva disminución patrimonial producida por la ruina, límite que se concreta en el valor de la edificación mas los gastos que se realicen como consecuencia de la privación de uso edificación durante el tiempo necesario par realizar las obras de reparación.

      El perito nombrado en autos informó que: 1.- El coste de las obras de reparación de los vicios sería de 29.128.720 pesetas, si bien "aunque constructivamente es posible hacer esta reparación la solución obtenida no es adecuada por la importante disminución de la altura de los techos" y que para recuperar la altura de los techos habría que proceder, además, a elevar la construcción mediante gatos lo que no resultaría "económicamente viable"; 2.- El valor de la edificación, una vivienda unifamiliar de 17 años de antigüedad que ha venido siendo ocupada durante los últimos 14 años, es de 18.500.000 pesetas. Se comprueba, por lo anterior, que el coste de las obras de reparación superan, en muy notable medida, al propio valor de la edificación, por lo que, tal y como se señaló en la resolución que se recurre el deber de resarcimiento ha de limitarse en su cuantía al valor del edificio (incrementándose con los gastos de desalojo que en la sentencia se señalan).

 

      SEGUNDO.- En el recurso de Dña. María del Carmen y comunidad hereditaria de D. Antonio se alega el vicio de incongruencia por cuanto no ejercitándose en la demanda mas que la acción de responsabilidad decenal en la sentencia se les condena por incumplimiento del contrato de compraventa. Se denuncia la llamada incongruencia "extra petita" por conceder lo pedido en la demanda por causa distinta de la alegada en la misma, infringiendo así lo dispuesto en el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

      El título o causa de pedir es siempre un conjunto de hechos que, calificados (es decir, puestos en relación con una determinada norma jurídica), otorgan al actor el derecho subjetivo en el que basa su petición de tutela. Ahora bien, no puede olvidarse que en nuestro ordenamiento jurídico rige el principio "jura novit curia" conforme el Juez puede (debe) aplicar en sus resoluciones las normas jurídicas que vengan al caso, aún cuando no hayan sido invocadas por las partes, e incluso calificar jurídicamente determinados hechos de manera distinta (o supliendo su omisión) a como lo hayan hechos las partes; ahora bien tal libertad calificadora tiene su límite en el derecho de defensa de manera que quedarían proscritas aquellas que pudieran calificarse de sorpresivas por contener hechos jurídicos no contenidos en los escritos de alegaciones frente a los que las partes no pudieron ejercitar su derecho de defensa. Así la s.T.S. de 8 de noviembre de 1997 (que se ocupó también de un supuesto de responsabilidad del vendedor de una edificación con patologías estructurales) señaló que "el principio "iura novit curia" autoriza al Juzgador a emitir su opinión crítica y jurídicamente valorativa sobre los componentes fácticos presentados por las partes, habida cuenta del principio "da mihi factum, ego dabo tibi ius", "no adolece de incongruencia el fallo que atiende a lo pedido en la demanda y reconvención, ni altera el "petitum" ni la "causa de pedir", pues se ha limitado a entrar en puntos de hecho implícitos e inseparables de la cuestión fundamental planteada" y "supone pronunciase en término de congruencia al decidir sobre lo alegado, aplicando los pertinentes preceptos legales, aunque no se hubieran invocado, al ser de aplicación la reiterada doctrina concerniente a que la aplicación del derecho incumbe al Tribunal, aún sin alegación de parte, según los principios "iura novit curia" y "da mihi factum, ego dabo tibi ius". ( doctrina que se reitera en las ss. T.S. de 10 y de 17 de marzo de 1998). Por su parte la s. T.C. 9/1998 de 13 de enero señalaba que "Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), "suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes".

      En la demanda que dio origen al presente proceso se pide que se declare que "la vivienda de la actora no es apta para constituir el domicilio del actor y su familia siendo por tanto necesario su derribo y posterior reconstrucción y/o subsidiariamente el ser preciso llevar a cabo todas las obras de reparación necesarias al objeto de dejarse en condiciones de servir al destino para el que fue adquirida". Tal petición se fundamenta respecto a los recurrentes, en los antecedentes fácticos de la demanda, en que: 1.- En documento privado de 22 de septiembre de 1987 le habían vendido la vivienda unifamiliar que hoy es objeto del pleito (hecho primero); 2.- Con inmediación a la ocupación de la vivienda en el año 1987 comenzaron a manifestarse daños y deterioros estructurales y constructivos que fueron puestos en conocimiento de los vendedores y de la dirección técnica de la obra, reconociéndose por esta que los vicios ya habían aparecido en el año 1986 con anterioridad a la compraventa que habrían motivado la realización de obras de cimentación y refuerzo en aquella época, y asumiéndose, no obstante, el seguimiento de los defectos en el futuro (hecho tercero) 3.- Ante la persistencia y progresivo agravamiento de los defectos estructurales por asiento diferencial se vino insistiendo a los vendedores y a los técnicos "para que se le restituya la vivienda en el uso y destino para lo cual la adquirió, su habitabilidad" (hecho quinto). Con tales antecedentes fácticos ha de concluirse, como hizo la sentencia que se recurre, que, respecto a los recurrentes, en la demanda se ejercitaba una acción de responsabilidad contractual derivada de la compraventa ("petitum", indemnización de daños y perjuicios, y "causa petendi", inidoneidad del bien para el fin para el que fue adquirido), sin que tal conclusión pueda excluirse por el simple hecho de que en la fundamentación jurídica únicamente se citen "los artículos 1091 y siguientes" y no se haga cita expresa de los artículos 1091 del Código Civil (que regula con carácter general las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones) y 1445 de la misma norma (que señala las obligaciones esenciales derivadas del contrato de compraventa) pues tal omisión de cita de disposiciones legales no impide la aplicación de las mismas (iura novit curia). Debe, por último, señalarse, que en el escrito de contestación a la demanda de los ahora recurrentes ya se reconocía (fundamento de derecho segundo) que "en supuestos como el que nos ocupa tiene el comprador las siguientes acciones" citando a continuación "las que regulan los efectos del incumplimiento de los contratos" por lo que, aún cuando después negara que en la demanda se ejercitaran tales acciones, la calificación jurídica de las mismas no puede entenderse respecto a ellos como sorpresiva (en cuanto que, no ignorándola tuvieron ocasión de defenderse respecto a la misma).

      La compatibilidad en el ejercicio acumulado de las acciones de incumplimiento contractual y de responsabilidad decenal aparece ya admitida por la s. T.S. de 30 de septiembre de 1986 y confirmada por la de 30 de enero de 1999 (sentencia que únicamente precisa que el promotor que resulta absuelto confirme al artículo 1591 del Código Civil no puede ser condenado conforme al 1101 de la misma norma, lo que no resulta aplicable al presente caso).

      En cuanto al fondo del asunto ha de comenzarse por señalar que el perito nombrado en autos informó que "los daños existentes en la vivienda son los derivados por el desplome de la edificación y que origina los desniveles en los pisos de todas las plantas, grietas en la tabiquería y desajustes en la carpintería, siendo los desniveles medidos de un extremo a otro de la edificación de 20 cm en semisótano, 22 cm en planta baja, y de 25'5 cm en bajo cubierta" (punto 2), y que "se sigue produciendo el giro de la estructura y el progresivo desplome de la edificación" y que "la causa de este defecto está en la adopción de un sistema de cimentación no ajustado al tipo de terreno existente" (punto 5). Lo anteriormente consignado evidencia que aún cuando el perito no se haya atrevido a fijar "el plazo a partir del cual pueda existir peligro físico para sus moradores" (punto 8) nos encontramos ante un claro supuesto de inhabilidad de la edificación para el uso al que estaba destinada (servir de morada a la hoya actora) cuando se vendió pues si el desplome continúa antes o después se producirá el hundimiento de la edificación por colapso estructural. Como señalaba la s. T.S. de 1 de diciembre de 1997 "se estará en la hipótesis de entrega de una cosa por otra, aliud pro alio, cuando ha existido pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto, u concurrido absoluta insatisfacción de la parte compradora permitiendo ello al perjudicado acudir ala protección que dispensan los artículos 1101, 1106 y 1124 del Código Civil".

      Aún cuando lo antes razonado ya es fundamento suficiente de la responsabilidad contractual de los recurrentes no parece inoportuno dejar de señalar que las patologías en la cimentación de la casa ya debían aparecido antes de que aquellos la vendieran a la hoy actora en septiembre de 1987, y que también antes de vender la casa se habían realizado obras de reparación de tales deficiencias, como se desprende del documento de fecha 5 de julio de 1988 suscrito por el arquitecto de la obra (según reconocieron sus herederos) en el que se reconocen "refuerzos efectuados en abril de 1986 en las cimentaciones de la vivienda". Con lo anterior es razonable inferir que cuando los recurrentes vendieron la casa ya conocían que esta presentaba deficiencias en su estructura.

 

      TERCERO.- D. Marcelino  limitó su recurso a solicitar la condena de la actora al pago de sus costas alegando la falta de estimación de las pretensiones contra ella deducidas y que "dada la propia fundamentación de la demanda no había siquiera una duda razonable de que tal desestimación se produciría" pues ya se reconocía que las deficiencias de la edificación tenían como causa un vicio del suelo que nunca le sería imputable al tener la condición de constructor.

      El artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "las costas de la primera instancia se impondrán a la parte cuyas pretensiones hubieran sido completamente desestimadas, salvo que el Juez, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición". En la resolución que se recurre se razona la no imposición a la actora de las costas causadas por el ahora recurrente en que el proceso sería "el único medio de dilucida la responsabilidad individual o colectiva de los distintos intervinientes en el proceso constructivo".

      En contra de lo manifestado en el recurso la propia fundamentación de la demanda no hacía ilógica o absurda la llamada al proceso del constructor, pues si bien es cierto que en la misma, y de acuerdo con el informe técnico que se aportaba con ella, se señalaba como causa esencial de las deficiencias de la edificación "el asiento diferencial por hundimiento parcial de la cimentación" no se habla en la misma de un vicio del suelo como única causa de las deficiencias, por el contrario, en el mismo informe técnico se señala (folio 30) que "no podemos entrar a analizar si los cálculos de la cimentación de proyecto son correctos (vicio imputable al arquitecto) y tampoco podemos si la realidad geométrica de la cimentación y su ejecución corresponden a las determinaciones del proyecto (vicio imputable al constructor). Solo la practica de la prueba realizada en el presente proceso permitió concluir la existencia de un único vicio de proyecto por errónea consideración de la resistencia del suelo y la inexistencia de vicio de ejecución. La llamada al proceso del recurrente en su condición de constructor de la obra tenía, prima facie, un fundamento para la actora, en el propio informe técnico que había encargado; si además que, como muestra la experiencia, siempre resulta complejo (aún después de haberse practicado las correspondientes pruebas técnicas) determina la causa exacta de un patología constructiva y, por ende, el responsable de la misma, debe concluirse, que existían circunstancias excepcionales que justificaban la no imposición de costas a la actora.

 

      CUARTO.- La comunidad hereditaria de D. Alberto, arquitecto director de la obra, sin impugnar la responsabilidad de este por los errores en el cálculo de la estructura de la edificación, centró su recurso en tres motivos: 1.- Prescripción de la acción por cuanto, al tener la acción ejercitada naturaleza extracontractual el plazo sería de un año desde que se conocieron los daños; 2.- Retraso desleal en el ejercicio de la reclamación; 3.- Existencia de responsabilidad por parte dei constructor y del arquitecto técnico por lo que también habrían de resultar condenados.

      Comenzando por tercero de los motivos, el mismo ha de rechazarse sin entrar a conocer del fondo del mismo. Y es que el codemandado que resultó condenado carece de legitimación para solicitar la condena de los codemandados absueltos cuando, como sucedió en el presente caso, la parte demandante, única legitimada para hacerlo, se aquietó con tal absolución (en este sentido ss. T.S. 20 de diciembre de 1997, 31 de octubre de 1995 y 31 de diciembre de 1994).

      La responsabilidad del artículo 1591 del Código Civil alcanza a la ruina "que tuviere lugar dentro de diez años contados desde que concluyó la construcción". De manera reiterada (desde la s. T.S. de 11 de octubre de 1974) y unánime (por lo menos a partir de las ss. T.S. de 4 de diciembre de 1989 y 14 de febrero de 1991) la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido señalando que tal plazo es solo de garantía, dentro del cual tiene que producirse el daño, y que el de ejercicio de la acción de reclamación se rige por la norma general del artículo 1964 del Código Civil (quince años) por ser una acción personal derivada de un contrato (el de obra). Tal es también el parecer de la mayoría de la doctrina (De Buén, De La Cámara, Gullón, Cadarso).

      Se alegó, por último, que habiéndose realizado la construcción en el año 1980 y habiendo aparecido los defectos en la misma en el año 1986 su reclamación en el año 1996 supondría un supuesto de retraso desleal pues el transcurso de un período de tiempo tan dilatado sin que el derecho se hubiera ejercitado dio lugar a que los hoy recurrentes hubieran confiado en que tal reclamación no se produciría.

      El principio de buena fe, artículo 7 del Código Civil, impone que un derecho subjetivo o una pretensión no pueda ejercitarse cuando el titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente a que el derecho no se ejercitará. En la doctrina ( Díez Picazo, González Pérez, Miquel González) se señalan tres requisitos o presupuestos para su aplicación: 1.- Transcurso de un período de tiempo, cuya determinación habrá de hacer en función de las circunstancias del caso atendiendo a la clase de derecho y a la intensidad de la confianza suscitada; 2.- Omisión del ejercicio del derecho, es decir inactividad de su titular que ha de serle imputable por no existir obstáculos para el mismo; 3.- Confianza legítima de la otra parte en que el derecho no se ejercitará.

      La doctrina del retraso desleal ha sido recibida por la jurisprudencia de Tribunal Supremo y así en su sentencia de 21 de mayo de 1982 señalaba que "el "principio de la buena fe", como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, precisa la fijación de su significado y alcance y en este sentido ya la S 29 enero 1965 de esta Sala establece una serie de supuestos típicos cuya concurrencia autoriza, "en términos generales", a admitir, contradicen dicho principio, concretando que se falta a la buena fe cuando se va "contra la resultancia de los actos propios, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionadamente de su dudosa significación o se crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ella", señalando también la doctrina científica moderna más autorizada que actual contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro -prohibición de ir contra los actos propios-, y especialmente infringe el mismo principio el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo - retraso desleal -, vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios, como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de trascendencia, como en el caso de la "litis" es tesis de la sentencia de primer grado aceptada por la recurrida, determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico al amparo de la preceptiva contenida en el pfo. 10 art. 7 CC" (doctrina que se reitera en las sentencias de 19 de junio de 1985 y 6 de junio de 1992).

      En el documento unido al folio 23, reconocido por los recurrentes como de la autoría de D. Alberto, este viene a reconocer, en fecha 5 de julio de 1988 que ya en el año 1986 fue necesario "realizar refuerzos en la cimentación de la vivienda" y que tras tales obras "se entiende que el edificio está estabilizado y que no son previsibles nuevos asentamientos", añadiendo que "de todas formas se seguirá controlando la edificación para poder tomar las medidas necesarias en el supuesto de que se comprueben movimientos significativos". De tal documento se desprenden dos evidencias: 1.- Que ya antes del año 1988 se había puesto en conocimiento del arquitecto la existencia de asentamientos de la estructura del edificio; 2.- Que tras la realización de las obras de reparación o refuerzo de la cimentación que estimó oportunas el arquitecto se comprometía a la vigilancia y control futuro de la edificación. Resulta pues que si bien no es hasta el año 1996 cuando la actora formaliza la demanda en reclamación de los daños producidos por el asentamiento, ya con anterioridad había reclamado, extrajudicialmente, la reparación de los mismos, sin que pueda dejar de notarse que solo el incumplimiento del deber de vigilancia de "los movimientos significativos de la edificación" o del deber de "tomar las medidas necesarias" explican la necesidad de la reclamación judicial. No hubo pues, por la actora, una omisión del ejercicio del derecho que pueda estimarse constitutivo de retraso desleal.

      Por último, ha de señalarse que la alegación de que la reclamación judicial se ejercita "cuando los herederos no pueden rechazar la herencia o aceptarla a beneficio de inventario" olvida que la demanda se dirige contra la comunidad hereditaria ( y no contra cada uno de los herederos de forma individual) y que fue en nombre de la misma por quien se contestó sin que al hacerlo se hubiera siquiera alegado que el activo del patrimonio hereditario fuera insuficiente para hacer frente ala condena que en el presente proceso se declara.

 

      QUINTO.- La desestimación de los recursos conlleva la condena en costas de los recurrentes (artículo 710 L.E.C.).

 

      Por todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

 

FALLAMOS

 

      Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por el apelante - demandante DOÑA DOLORES Y como apelantes - demandados DOÑA MARIA CARMEN, DON MARCELINO, COMUNIDAD HEREDITARIA DE DON ALBERTO contra la sentencia de fecha doce de noviembre de mil novecientos noventa y nueve dictada en el Menor Cuantía número 201/96 que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Vigo se confirme la misma en todos sus pronunciamientos con la condena de los recurrentes al pago de las costas de la segunda instancia.

 

      Notifíquese la presente resolución a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia por quién se acusará recibo.

 

      Así por nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

      PUBLICACION.- Dada y pronunciada la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente DON JOSE FERRER GONZALEZ, en el mismo día de su fecha, de lo que Yo el/la Secretario Doy fé.

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