Sentencia Civil Nº 164, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 250 de 04 de Junio de 1999

Fundamentos

[29- LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres. D. ANTONIO -J.  GUTIÉRREZ  R.-MOLDES Presidente,  D. CÉSAR-AUGUSTO PÉREZ QUINTELA y D. FRANCISCO J. VALDÉS GARRIDO, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente: 

S E N T E N C I A NUM. 164/99

Pontevedra, a cuatro de Junio de mil novecientos noventa y nueve.

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos civiles Proceso Inctal de Sep. Matrimonial, seguidos ante el Juzgado de la Instancia de no 1 de Pontevedra con el número 0257/97 (Rollo de Sala nº 0250/98), sobre separación matrimonial, en el que son partes: Como apelante JOSÉ, representado por la procuradora Dª. Mª DEL PILAR y asistido de la Letrada Da ROMINA MOREIRA DE LA TORRE, y como apelados JOSEFA, representada por el Procuradora Dª. Mª DEL AMOR ANGULO GASCON con la dirección del letrado D. MODESTO BARCIA LAGO y el MINISTERIO FISCAL, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Con fecha 20 de abril de 1998, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente, dice: "Que estimando en parte la demanda formulada por la representación procesal de Dª Josefa contra D. José, y en parte también la reconvención formulada por este último, debo acordar la separación del matrimonio constituido por los mismos, con los efectos legales inherentes a esta declaración y, en especial, con los siguientes: 3

1º) La separación de los cónyuges, pudiendo fijar éstos libremente sus domicilios y quedando revocados todos los consentimientos y poderes que se hubieren otorgado mutuamente.

2º) Atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad del matrimonio a la madre, con patria potestad compartida por ambos progenitores.

3º) Establecer en favor del cónyuge que no tenga consigo a su hijo menor el siguiente régimen de comunicación y visitas con el mismo:

Fines de semana alternos, desde las 11 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo.

- Los meses de Julio o Agosto de cada año, correspondiendo el primero los años pares y el segundo los impares al padre.

- La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad, correspondiendo al padre la primera mitad los años pares y la segunda los impares.

4º) Atribuir el uso de la vivienda familiar, sita en Pontevedra, parroquia de San …, lugar de …, número …, a la esposa, Dª Josefa, y los hijos que estarán en su compañía.

5º) En concepto de pensión por alimentos para sus hijos, D. José entregará a Dª Josefa a la cantidad de CUARENTA MIL PESETAS (40.000 ptas.) mensuales, por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes, personalmente, contra recibo, o en la cuenta corriente que al efecto señale la esposa, cantidad que se actualizará anualmente conforme al porcentaje de variación que experimente el Indice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

6º) Se establece en concepto de pensión compensatoria en favor de D a Josefa por un periodo de OCHO ANOS, la cantidad de TREINTA MIL PESETAS (30.000 ptas) mensuales, que abonará d. José con las mismas condiciones, respecto al pago y su actualización, establecidas en la medida anterior.

7º)Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.

No se hace expresa imposición de las costas.

Comuníquese esta sentencia, una vez sea firme, a las oficinas de Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos del pleito. 11.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la parte demandada JOSE, que fue admitido en ambos efectos, emplazándose seguidamente a las partes litigantes por término de quince días para ante esta Audiencia Provincial; y recibidos los autos a esta Audiencia y correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 11/5/98.

Tercero.- Se personaron en tiempo y forma el apelante D. JOSE y los apelados JOSEFA Y EL MINISTERIO FISCAL y; y conferido traslado de los autos a la parte apelante para instrucción por término de diez días, y evacuado dicho trámite por la recurrente, se hizo entrega de los autos a la parte apelada por igual término.

Cuarto.- Por la parte JOSE, en la forma prevista en el artículo 893 de la LEC, se solicitó el recibimiento del juicio a prueba en esta instancia, proponiendo los siguientes medios de prueba documental, que fueron declarados pertinentes por auto de fecha 1 de septiembre de 1998, y practicados los medios de prueba declarados pertinentes, se pasaron los autos al Ponente para instrucción por el término de diez días y transcurrido dicho término recayó resolución citando a las partes para sentencia señalándose para la vista del recurso el día 26 de mayo de 1999 a las 10.00 horas, habiéndose celebrado la vista el día y hora citados.

Quinto.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto se atemperen a los que se exponen a continuación.

PRIMERO.- Recurre el esposo la sentencia dictada por el Juzgador de instancia en el pleito de separación matrimonial promovido por su cónyuge, al objeto de obtener su revocación en cuanto a las medidas reguladoras de la separación en la misma acordadas así como el dictado de otra que venga a acoger íntegramente los pedimentos de su demanda-reconvencional (de atribución a su favor de la guarda y custodia de los hijos junto con el uso y disfrute de la vivienda familiar, y de imposición a la esposa de una prestación mensual de 15.000 pesetas como contribución a las cargas del matrimonio), y, con carácter subsidiario, la exoneración o reducción de las cantidades establecidas a su cargo como pensión alimenticia en favor de los hijos y como pensión compensatoria en favor de la esposa.

SEGUNDO.- En el acto de la vista del recurso, por la letrado del esposo apelante se ha hecho referencia a la reciente incoación de unas diligencias penales en un Juzgado de Instrucción de Pontevedra en relación con una agresión sexual sufrida por la hija del matrimonio, lo que, sin mayores explicaciones (por otra parte lógicas de hallarse el asunto en fase de investigación judicial) pone en conocimiento a los efectos de la convenciencia de un posible cambio en lo relativo a la atribución de la guarda y custodia de los hijos. Tal circunstancia, aparte de por su inacreditación y en todo caso desconocimiento acerca de su forma de producción y de las personas responsables, constituiría además un hecho nuevo que vedaría su valoración en la apelación, por lo que, sin olvidar tampoco la mayoría de edad de la hija que le permite decidir libremente el progenitor con quién desea convivir, deviene irrelevante en este trámite, sin perjuicio de, por lo que hace al hijo menor, constituir base para la promoción de un futuro procedimiento de modificación de medidas. Ello en cuenta, valorando el material probatorio existente en los autos, por lo que respecta al hijo menor del matrimonio, de la exploración judicial a que fue sometido (folio 84 de los autos) se desprende la escasa relación que mantiene con el padre y no precisamente por la existencia de impedimentos ajenos a ellos mismos, lo que determina a considerar la procedencia de la atribución de su guarda y custodia a la madre, que, por lo demás, siempre se ha dedicado a su atención y cuidado, conllevando ello la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a la esposa e hijos con ella convivientes (art. 96 del Código Civil).

TERCERO.- Desestimadas las medidas solicitadas por el esposo, por vía de reconvención, y cuyo acogimiento interesaba, de modo principal, en el presente recurso, procede ahora analizar sus pretensiones de carácter subsidiario.

Y, a la vista de la prueba practicada en los autos, de los dieciocho años de vida en común del matrimonio, salvo un corto e intermitente período de escasamente cuatro años y medio, en que, según certificación de vida laboral relativa a la esposa y expedida por la Tesorería General de la Seguridad Social, cabe derivar la percepción por la misma de algún tipo de remuneración económica, se puede decir que el sostenimiento material de la familia dependió del esposo apelante, cuya situación económica al tiempo de la separación matrimonial, en cuanto a posibilidad de obtención de similares ingresos por su trabajo a los alcanzados antes de la ruptura de la convivencia conyugal, semeja no haber variado, al venir trabajando como escayolista y disponer de la necesaria infraestructura material para poder volver a organizar la orquesta que venía dirigiendo (así resulta de la absolución por el mismo de la posición 2ª en la prueba de confesión judicial) unido al dato significativo de figurar como titular de tres móviles, uno de ellos una motocicleta de gran cilindrada (contestación a la posición,  evidenciador de una cierta holgura de medios.

Sobre tal base, la prestación alimenticia en favor de los hijos, en cuantía total de 40.000 pesetas (veinte mil pesetas por cada uno), se estima ha de mantenerse en cuanto que, por más que aquéllos puedan ganar alguna suma de dinero por esporádicas actuaciones tocando en grupos musicales, ambos están todavía estudiando, viven con la madre en el domicilio familiar y carecen de independencia económica.

En cambio, por lo que se refiere a la pensión compensatoria, ponderando, además de las circunstancias expresadas en el fundamento de derecho sexto de la sentencia, tanto los ingresos que le reporta a la esposa su actual trabajo en una cafetería como el incremento de gastos que se derivan al esposo al tener que abandonar la vivienda familiar, se considera procedente el reducir de treinta a quince mil pesetas la cuantía de la indicada pensión y por el tiempo señalado por el Juzgador de instancia en su resolución, estimando solamente en dicho extremo el recurso formulado.

CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso así como en atención a la naturaleza de estos procedimientos, no se hace especial imposición de las costas procesales de la apelación.

En atención a lo expuesto, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

F A L L A M O S

Se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca en parte la sentencia impugnada, en el único sentido de establecer en quince mil pesetas mensuales la cuantía de la pensión compensatoria en favor de la esposa doña Josefa y a cargo del esposo don José, manteniendo en todo lo demás los pronunciamientos de la sentencia de instancia, todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.