Sentencia Civil Nº 164, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 289 de 13 de Abril de 2000

Fundamentos

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00164/2000

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Primera

PONTEVEDRA

Rollo: MENOR CUANTIA 289 /1998

P.Civil: 577/97

Tipo Asunto: MENOR CUANTIA

Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N° 10 DE VIGO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados: D. LUCIANO VÁRELA CASTRO, D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y D. JULIO CESAR PICATOSTE BOBILLO, han dictado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA N° 164

En PONTEVEDRA, a trece de Abril de dos mil.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos del proceso civil número 577/97 procedentes del Juzgado de Primera Instancia n° 10 de Vigo, y promovido entre las partes, de una parte como apelante-demandada, Entidad Mercantil K..., S.A.L., representado en esta instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Soto Santiago y bajo la dirección del Letrado Sr. Lorenzo Cuervo y de la otra como apelado-demandantes, don JOSE Mª.; don FERNANDO y don JOSE, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Ángulo Gascón, y bajo la dirección del Letrado Sr. Solano Aguayo, en juicio de Menor Cuantia sobre impugnación de acuerdos sociales.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los de la sentencia de primera instancia y,

      PRIMERO. En los autos a que este rollo se refiere, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia arriba referido, en cuya parte dispositiva, estimando las demandas formuladas se declararon nulos todos los acuerdos aprobados en las Juntas universales ordinarias de fechas 30-6-1995 y 30-6-1996, así como los puntos 1°,2° y 3° aprobados en Junta General ordinaria de fecha 28-6-1997, todas ellas de la sociedad K... S.A.L., con imposición de las costas a la demandada.

      SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por Entidad Mercantil K... S.A.L., que fe admitido en ambas efectos, y elevados los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes, una vez personadas en tiempo y forma, se instruyeron las partes y el Magistrado ponente y se señaló día para la vista en la que las partes alegaron en defensa de sus respectivas pretensiones.

      Ha sido ponente el Magistrado el Ilmo. Sr. Don JULIO C. PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

      PRIMERO.- Por razones metodológicas hemos de ocuparnos primero de la demanda formulada en segundo lugar y tramitada   en autos 885/1997 del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Vigo, acumulados a los que se tramitaban ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Vigo. En aquélla se pide la declaración de nulidad de los  acuerdos adoptados en las denominadas Juntas universales de 30-6-1995 y 30-6-1996; los demandantes denuncian la falsedad de tales juntas que no pudieron celebrarse como universales toda vez que los demandantes no estuvieron presentes en las mismas.

      SEGUNDO.- Inexistencia de caducidad de la acción.- La sociedad demandada invoca la caducidad de la acción ejercitada por entender que ha transcurrido el plazo del año que establece el art. 116 de la LSA y que no es aplicable la excepción que el mismo precepto aplica a los casos en que el acuerdo resulte contrario al orden público.

      Es cierto que el concepto de orden público no es pacífico en la doctrina; también es cierto que se ha mantenido en alguna ocasión la tesis llamada constitucionalista a que alude la parte apelada. Pero, cualquiera que sea la concepción que se acoja, no puede entenderse que el orden público resulte indemne a actos falsarios que, además, vulneran frontalmente el nivel participativo de los socios allí donde es conceptual y legalmente indispensable. Es absolutamente incompatible el orden público con la falsaria simulación formal que pretende encubrir la mutilación radical de un derecho societario.

      En este punto es oportuno recordar la STS de 21-10-94, en la que se dice que "..no es tampoco de olvidar en lo que a esta cuestión del no juego de la caducidad se refiere, la tesis de la nulidad radical de los acuerdos impugnados mantenida por la Sentencia impugnada al declarar de los tomados en Junta que "vulnera frontalmente el obligado nivel de participación legalmente establecido estará vulnerando ese orden público corporativo" y se agrega que "tal vulneración se produciría, obviamente, si la Junta Universal se hubiere celebrado sin la asistencia de alguno de los socios, y por lo tanto, sin la presencia de todo el capital", razón por la cual, sigue diciéndose: "...Es incuestionable la radical nulidad de la Junta Universal celebrada sin la presencia de alguno de los socios y, por ello, sin la presencia de todo el capital" (Fundamento 2°) ( ...) la doctrina de esta Sala en las más bien escasas sentencias que sobre la cuestión se han pronunciado, es coincidente con esta idea, tal acontece con la Sentencia de 14 de marzo de 1985 que recogiendo el criterio sentado por la de 30 de noviembre de 1963, declara que "los requisitos que la Ley sobre el régimen jurídico de las S.A. exige que se cumplan en las convocatorias de las Juntas, aunque referidos a lo largo de su articulado, por modo general, a las ordinarias, han de entenderse exigidos también con idéntico rigor a las que tengan el carácter de extraordinarias..."; criterio que puede verse corroborado en orden a la concurrencia de todo el capital desembolsado, en las de 30 de octubre de 1985, 6 de junio y 23 de octubre de 1987, así como 15 de diciembre de 1992, argumentalmente y en términos generales".

      La causa de nulidad que los demandantes invocan supone, según lo razonado hasta aquí, una evidente contradicción y vulneración del orden público; el ejercicio de la acción fundada en tal causa no está sometida al plazo de caducidad de un año, por lo que debe denegarse la caducidad pretendida por la demandada. Lo que debe ahora determinarse es si, efectivamente, concurre la causa de nulidad invocada.

      TERCERO.- La prueba arroja como resultado la inexistencia de las Juntas universales, en la medida que los demandantes no estuvieron presentes. La propia representación de la demandada vino a reconocer en el acto de la vista que puede ser cierto que las juntas no se hubiesen celebrado en las fechas que se dicen, pero, añade, las juntas fueron ciertas, aunque hay defectos de formalización.

      La actividad probatoria desarrollada en el proceso ha puesto de manifiesto la ceretza de la causa de impugnación, es decir, que los demandantes no estuvieron presentes en las denominadas Juntas universales de junio de 1995 y 1996. No solo lo acredita la prueba practicada a instancia de los impugnantes, sino que la demandada no logrado desvirtuarla en modo algno.

Ciertamente los demandantes no estuvieron presentes en las sedicentes Juntas universales;  es más, admitida la no celebación en las citadas fechas, todo se vuelve en contra - en lo que  a carga de prueba se refiere- de la parte demandada.  Tendrá que acreditar cuál sería la  fecha verdadera y que,  efectivamente, la junta tuvo lugar con asistencia de todo el capital social, como exige el art 99 de la LSA.

      La prueba testifical de la parte actora revela la no celebración de las Juntas universales a que esta litis se refiere; José dice que en las instalaciones que ocupaban los trabajadores de K... S.A.L. no se celebró Junta alguna; Maximino socio grabajador de la citada sociedad, atestigua igualmente la no celebración de Juntas hasta febrero de 1997; Antonio, asesor fiscal de la sociedad no tiene noticia de la celebración de junta alguna en el período en que se dicen celebradas las juntas universales objeto de impugnación; varios testigos confirman que en las fechas de 30-6-1995 y 30-6-1996 el Sr. S.  se encontraba fuera de Vigo por lo que no era posible que estuviese presente en las Juntas universales que se dicen celebras en las citadas fechas (la segunda de ellas coincide en domingo).

      Hay que concluir, por consiguiente, en la inexistencia de tales juntas universales a la vista de lo manifiestado por los testigos, de modo que hay que tener por mendaces las actas que tratan de dar apariencia a lo que ni histórica ni jurídicamente ha existido. Es pues, obligada la confirmación de la sentencia de instancia en cuanto anula todos los acuerdos que se dicen aprobados en las juntas universales de 30-6-1995 y 30-6-1996.

      CUARTO.- En la demanda primeramente formulada por los demandantes se promueve la nulidad de tres de los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinara de 28-6-1997. Respecto de esta pretensión, la demandada excepciona la falta de legitimación activa al no constar exprsada en acta la oposición de los demandantes al acuerdo impugnado, cual exige el art 117-2.

      Es sabido que una inveterada doctrina jurisprudencial viene exigiendo, para colmar el requisito legal de la legitimación, que el socio disidente que impugna judicialmente un acuerdo anulable, haya hecho constar en acta su oposición al acuerdo, expresada con posterioridad a su votación y aprobación mayoritaria.

Así la STS 18-9-98 dice que "la legitimación para impugnar un acuerdo social anulable, como el del caso presente, se atribuye,  entre otros, por el artículo  117.2 a  los accionistas asistentes a la Junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo. No es suficiente votar en contra del mismo, ni perder una votación. Ha de constar en acta la oposición al acuerdo, si bien no es preciso que conste literalmente, como si fuera una fórmula sacramental, sino que es suficiente que conste"

      En la misma tesis insiste la STS 14-7-97 que sintetiza la doctrina jurisprudencial ya expresada en las sentencias de fechas 22 de Diciembre de 1.986, 15 de Abril de 1.988, 13 de Noviembre de 1.989, 2 de Enero de 1.990, 13 de Julio de 1.992, y 30 de Noviembre de 1.993, del siguiente modo: "aún cuando no deba exigirse fórmula expresa para manifestar la disconformidad con el acuerdo, si es preciso que la declaración de voluntad de oponerse ha de ser manifestada de manera tan inequívoca, que no cabe entenderla suplida por el hecho de la previa votación en contra del acuerdo, puesto que, como es lógico, sólo cuando el resultado de la votación es conocido resulta posible que el socio disidente formule su oposición al acuerdo, oposición que se exige para legitimar el ejercicio de la acción impugnatoria". En la misma línea las SSTS de fechas 6-7-63,30-1-70, 21-oct-72, 5-1-78, 4-3-80, 22-12-86, 13-7-92.

      QUINTO.- En el caso enjuiciado hay que afirmar que tal oposición quedó plasmada respecto de dos de los acuerdos que son objeto de impugnación, los correspondientes a los puntos segundo y tercero: aprobación o censura de cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 1996 y la aplicación de resultados. En ambos casos, una vez fue votado y aprobado por mayoría el punto segundo, los demandantes manifestaron reservarse la impugnación judicial de las cuentas anuales, y la misma reserva hicieron seguidamente de aprobado el punto tercero del orden del día, es decir, el ya expresado de la aplicación del resultado.

      Es obvio, pues, que respecto de estos acuerdos, y después de aprobados, quedó patente la disconformidad o discrepancia con su aprobación; ya hemos visto en las citas jurisprudenciales antes hechas, que no se precisa una fórmula especifica o solemne; basta la expresión de discrepancia reveladora de la disconformidad con lo aprobado, que en este caso se ha producido.

      Sin embargo, y ateniéndonos a la misma doctrina jurisprudencial comentada, no puede decirse lo mismo del primer punto del orden del día sometido a votación, el informe de gestión. Aunque manifestada la oposición al acuerdo antes de la votación, una vez ésta tuvo lugar y luego de resultar aprobado por mayoría el acuerdo, a diferencia de lo que se hizo con los otros acuerdos, no se hizo constar en este caso la oposición al acuerdo adoptado; en consecuencia, hay que entender decaído el derecho a impugnarlo después. En este extremo sí debe estimarse el recurso.

      SEXTO.- Justificada la legitimación para impugnar los acuerdos relativos a los puntos segundo y tercero del orden del día, respecto de los cuales se ha visto cumplido el requisito del art. 117-2 de la LSA, procede entrar en el análisis de su anulabilidad. Y entendemos que, de acuerdo con la sentencia recurrida, sí debe declararse tal nulidad. No cabe afirmar la validez de unos acuerdos referidos a una aprobación de cuentas y aplicación de resultado que traen causa de actos anteriores cuya nulidad se basa en hechos tan graves como la inexistencia del acto precedente. Si no hubo Juntas generales en los ejercicios de 1995 y 1996 que solo ficticiamente se simularon en actas que violentan de modo intolerable la verdad, no es admisible que la Junta ahora defendida por la sociedad demandada pretenda apoyar sus acuerdos sobre una ilicita ficción, de suerte que la base contable de los acuerdos que ahora se impugnan es el producto de esa ficción. Los nuevos acuerdos necesariamente están viciados si toman como precedente Juntas cuya nulidad radica en su falsedad, en su inexistencia y en la fraudulenta utilización de lo falsario frente a los socios discrepantes que protestaron en el acto de la Junta el desconocimiento de lo resuelto o acordado por la sociedad con anterioridad.

      Por lo dicho estimamos que la doctrina de la STS 29-11-1983 no es de aplicación al caso; no estamos aquí en la hipótesis de acuerdos adoptados en Juntas anteriores, pero ciertamente celebradas, objeto de impugnación y "sub iudice" la decisión; en este caso la impugnación es de acuerdos que se pretende emanados de una Junta que como tal es inexistente y ficticia.

      Aun podría decirse que, en cierto modo, tal situación guarda cierta semejanza con los asos de mutilación de información del socio, pues no se puede conocer lo que, en puridad, no ha existido para los socios discrepantes, cuya ausencia de las anteriores Juntas universales se trata de convertir en presencia validante, por obra de una ilícita ficción.

      SEPTIMO.- La estimación parcial de la primera demanda comporta que respecto de ella no se haga condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 523 de la LEC. De igual manera, puesto que la estimación del recurso es parcial en cuanto a la mencionada pretensión, no hacemos condena en relación con las costas correspondientes al recurso atinente a la demanda primeramente formulada, imponiendo a la recurremnte las costas del recurso deducido por razón de la segunda demanda, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 710 de la LEC

      En atención a todo lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

FALLAMOS

      Que al acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto por K... S.A.L debemos revocar y revocamos en parte la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de los de Vigo, en autos acumulados 577/1997 y 885/1997, en el sentido de limitar la nulidad a los acuerdos referidos a los puntos 2° y 3° de la Junta general ordinaria de 28 de junio de 1997 de la sociedad demandada.

      No se hace condena en cuanto a las costas de la primera instancia derivadas de la primera demanda, manteniendo la imposición a la demandada de las relativas a la segunda demanda. En cuanto a las de la segunda instancia, no hacemos condena en relación con las correspondientes al recurso atinente a la demanda primeramente formulada, imponiendo a la recurrente las costas del recurso deducido contra la estimación de la segunda demanda.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.