Sentencia Civil Nº 165/2003, Audiencia Provincial de La Rioja, Rec 505/2002 de 12 de Mayo de 2003

Encabezamiento

En Logroño, a doce de mayo de dos mil tres.

La Ilma. Audiencia Provincial de La Rioja, presidida por el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Félix Mota Bello y compuesta además por los Ilmos. Sres. Magistrados Dª Carmen Araújo García y D. Luis Miguel Rodríguez Fernández, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente resolución:

SENTENCIA Nº 165 DE 2003

Visto el presente recurso de apelación CIVIL, que pende ante esta Ilma. Audiencia Provincial, dimanante del juicio de Menor Cuantía nº 26/01, rollo de apelación nº 505/02 contra la sentencia de fecha 30 de Julio de 2002, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Logroño; recurrida por DOÑA María Cristina , representada por la procuradora Sra. Rivero Francia y asistida por la letrado Sra. Rico; siendo apeladas DOÑA Marisol , DOÑA Dolores Y DOÑA María Inmaculada , representadas por la procuradora Sra. Ramírez Marín y asistidas por el letrado Sr. López; recurso en el que ha sido ponente D. Luis Miguel Rodríguez Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 30 de julio de 2002, se dictó sentencia en cuyo fallo se recogía: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ramírez, en representación de Doña María Inmaculada , Doña Dolores y Doña Marisol y en beneficio de la comunidad del inmueble sito en la CALLE000 , nº NUM000 de la localidad de Torrecilla en Cameros, contra Don Lucas y Doña María Cristina , representados en autos por la Procuradora Sra. Rivero, debo declarar y declaro que el inmueble de la actora, ya reseñado, no está gravado con servidumbre de luces y vistas a favor de la casa nº NUM001 de dicha calle y localidad, propiedad de los demandados, y todo ello respecto a las dos ventanas ubicadas en la planta NUM002 de esta última casa, así como de esa balconada en la planta NUM003 , y sitas en la pared contigua de ambas propiedades, pudiendo en consecuencia la actora realizar aquellas obras de edificación de su propiedad a que le autoriza el articulo 581 del C.C., condenando a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y con imposición a tal demandada de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 16 de abril de 2003.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución dictada en primera instancia, que recoge el pronunciamiento al que se ha hecho referencia, es objeto de recurso de apelación por la parte demandada, afectada por el pronunciamiento declarativo relativo a la inexistencia de una servidumbre de luces y vistas, y en el que, en su consecuencia, se declaró que las actoras podrán realizar aquellas obras de edificación a cuya ejecución autoriza el artículo 531.3 del Código Civil, pudiendo por tanto tapar o anular con la futura edificación los tres huecos o ventanas descritos en la demanda. Se ejercitaba por la parte actora, doña María Inmaculada , doña Dolores y doña Marisol , la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas al objeto de obtener la declaración de que su propiedad está libre de los gravámenes que los demandados pretenden imponer sobre la propiedad colindante. En el ejercicio de esta acción negatoria constituye requisito necesario e imprescindible, para que esta acción prospere, que la actora acredite el dominio del bien inmueble sobre el que se supone, indebidamente, impuesto el gravamen, con el fin de que se declare su libertad. En la Jurisprudencia se establece que la viabilidad de toda acción negatoria de servidumbre solamente requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de la misma (Sentencia de 13 de Junio de 1.998) y que en la acción negatoria el actor ha de acreditar que el terreno le pertenece (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de mayo de 1.997). Una vez que el demandante ha probado su titularidad dominical, entrará en juego el principio general del Derecho recogido en el artículo 348 del Código Civil, y que desde antaño viene proclamando sin fisuras, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia: "es principio inconcuso de derecho que toda propiedad se supone libre mientras no se pruebe la existencia o constitución de algún gravamen" (STS de 13 de diciembre de 1865), pues "Existe una presunción de derecho favorable a la libertad de las fincas, mientras no se acredite que están afectas a servidumbre legalmente establecidas...", (SSTS 21 octubre 1892, en el mismo sentido las STS 31 marzo 1902, 10 junio 1904, 15 noviembre 1910, 19 febrero 1912, 13 octubre, 20 y 26 de diciembre 1927, 8 y 13 noviembre 1929, 4 marzo 1933, 30 octubre 1959, 7 mayo 1962, 25 marzo 1967, 17 junio 1971, 19 junio 1978, 11 octubre 1988, 23 diciembre de 1988, 16 mayo 1991, 10 marzo 1992, entre otras muchas).

Al contestar a la demanda, la representación procesal de don Lucas y doña María Cristina alegó las excepciones procesales de litispendencia y de prescripción de la acción ejercitada, y subsidiariamente solicitó que se declarase el derecho de los demandados a mantener abiertos los huecos o ventanas a los que se refiere el presente procedimiento, y que se declare la existencia de una servidumbre de luces y vistas sobre la finca de las demandantes y la consiguiente imposibilidad de éstas de construir, conforme a las prescripciones del artículo 585 del Código Civil, a menos de tres metros de distancia de la casa de los demandados y, en todo caso, a menos de dos metros desde la fachada del inmueble de los demandados por causa de haberse estimado la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas promovida por los citados demandados en el procedimiento de cognición número 384/96 que fue seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Logroño entre las mismas partes litigantes.

Tal pretensión fue tramitada como una demanda reconvencional y en la sentencia dictada se estima íntegramente la demanda y se desestima la reconvención.

SEGUNDO.- En el recurso presentado por la procuradora Sra. Rivero Francia en nombre y representación de don Lucas y doña María Cristina se entiende, como primer motivo de impugnación, que es indebida la desestimación de la excepción de cosa juzgada, inicialmente alegada como litispendencia, y que se ha infringido lo dispuesto en el artículo 582 del Código Civil.

Para resolver sobre la excepción entonces planteada y hoy reiterada en esta instancia debemos partir de que la institución de la cosa juzgada consiste la fuerza que el ordenamiento jurídico concede a una Sentencia que se ha pronunciado en un proceso sobre el fondo del asunto planteado por las partes, y partiendo de la firmeza de la Sentencia, obliga a no fallar de nuevo sobre lo ya decidido, pues implica la exclusión de toda decisión jurisdiccional futura entre las mismas partes, y sobre el mismo objeto, es decir, sobre la misma pretensión. Esta es la llamada función negativa de la cosa juzgada, precluyendo todo posible juicio ulterior sobre el mismo objeto y haciendo imposible decidir de manera distinta a como lo hizo el Fallo precedente (STS. de 16 de marzo de 1992). Se ha de tener en cuenta que la cosa juzgada la produce solo la parte dispositiva de las resoluciones judiciales (SSTS. de 10 de abril de 1984 y 12 de julio de 1990), y además que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1991, se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada, impidiendo su reproducción en un ulterior proceso, precisando que las cuestiones deducibles y no deducidas quedan implícitamente resueltas, si hay entre ellas y el objetivo principal del pleito un profundo enlace, y están protegidas por la cosa juzgada, tanto si han sido expresamente resueltas, como si no habiendo sido objeto de resolución pueden estimarse implícitamente resueltas, por hallarse comprendidas en el tema decidendi. Para que la presunción de cosa juzgada material establecida en el ahora derogado artículo 1251 del Código Civil, pudiera desplegar sus efectos, se exigía como requisitos imprescindibles a tenor del artículo también derogado, 1252 del mismo Cuerpo Legal y la jurisprudencia tenía declarado que, entre los dos procesos se debe dar una perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron (STS. de 24 de octubre de 1986, 25 de junio de 1987, 9 de mayo de 1988, 26 de febrero de 1990, etc.) y, como dice la sentencia de 25 de mayo de 1995, la concurrencia de las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior proceso, pues de la parcial entre los dos litigios, es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición y requiriéndose para apreciar la situación de cosa juzgada una semejanza real que produzca una contradicción evidente entre lo que se resolvió y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos. Esta doctrina se mantiene vigente a tenor del contenido del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000.

En este sentido y respecto a esta excepción, que en su día se articuló como litispendencia, se exige un examen comparativo entre lo resuelto en uno y otro procedimiento. Obrando en autos testimonio completo de aquellas actuaciones, se comprueba que existe identidad de personas (salvo en la persona de don Jesus Miguel , hermano de las hoy demandantes) aún en contraria posición procesal, pues en aquel procedimiento fueron demandantes los hoy demandados, pero no se dan las restantes identidades mencionadas. En aquel caso también se ejercitó una acción negatoria de la servidumbre de luces y vistas, incluso referida a las mismas fincas cuya propiedad ostentan una y otra parte y a las que se refiere el presente procedimiento, pero la fachada a la que se refería la acción es otra distinta a la hoy controvertida, pues entonces lo fue la fachada propiedad de las hermanas María Inmaculada Dolores Marisol que linda con el huerto que es anexo a la propiedad de los esposos hoy demandados y entonces demandantes y ahora lo es una fachada perpendicular a aquella y perteneciente a la propiedad de los demandados.

Resta por precisar si en lo resuelto en el procedimiento de cognición seguido en el Juzgado número 5, en relación con la cubierta del edificio, trasformada en terraza por parte de las demandadas, en algún punto podría inferir lo resuelto, o se pueda resolver ahora algo que hubiera sido objeto de aquel procedimiento ya resuelto. Y es que por "cosa" se entiende el bien jurídico cuya protección se solicita del juzgador (STS. de 11 de febrero de 1993). La respuesta ha de ser negativa, pues la sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 1999, que resolvió aquel procedimiento, estimó en parte los recursos de apelación interpuestos y, siendo objeto del procedimiento dos ventanas y dos huecos con voladizo, la sala estimó que la solución había de ser distinta en uno y otro caso y revocó la sentencia en cuanto ésta estimaba que habían de cerrarse, además de las ventanas, los dos balcones abiertos. La ejecución de la anterior resolución provocó no poca controversia, pues los entonces demandados no procedieron al cierre de la terraza mirador, sino que optaron por elevar una segunda valla en esta terraza sobre cubierta, que dista de la anterior algo más de dos metros, estimando que de este modo cumplía las prescripciones legales pues impedía el acceso a vistas sobre la finca de los vecinos. En ejecución de sentencia se dictó el auto de fecha 10 de octubre de dos mil (al folio 167 de las actuaciones) que desestimaba el incidente de ejecución planteado y, en cierto modo, legitimaba la solución adoptada. En el momento de la presentación de la demanda que ha dado lugar a estas actuaciones la citada resolución no era firme, pues se hallaba pendiente de resolución el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Rivero en representación de los hoy demandados.

Pero de la lectura de esta resolución se deduce que lo resuelto en el incidente, y entonces pendiente de firmeza, era la existencia como tal de la terraza sobre la cubierta del edificio, y en su caso su configuración, que según los recurrentes había de respetar las preceptivas distancias no solo desde el límite de su patio o huerto sino también desde la pared de su propiedad, en la que se encuentran las ventanas hoy controvertidas. Sin embargo en aquel procedimiento no se cuestionó el derecho de los demandantes de luces y vistas a través de las ventanas que son objeto del presente procedimiento, y solo en ejecución de sentencia se planteó la necesidad de respetar, en relación con ellas, las distancias a las que se refiere el artículo 582 del Código Civil. El auto en cuestión devino firme y no resolvió en este punto a favor de los recurrentes pero, aún admitiéndose la necesidad de que la terraza respete las distancias en relación con la fachada de los hoy demandados, la solución jurídica sería idéntica, pues en el procedimiento de cognición no hubo pronunciamiento alguno relativo a las ventanas hoy controvertidas, y menos aún se resolvió acerca de existencia de la servidumbre de luces y vistas que hoy es negada. Así lo considera sin fisuras la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que, en S. de 13 de junio de 1951 manifiesta que "no cabe referir la cosa juzgada a resoluciones que, por cualquier motivo, no juzgaron, esto es, no decidieron nada sobre el punto controvertido en el pleito anterior en que la excepción se invoca"

Con ello resulta acertado el pronunciamiento desestimatorio de la excepción, por más que los argumentos vertidos en la sentencia no resulten del todo clarificadores en este concreto punto.

TERCERO.- Por idénticos motivos debe decaer el recurso en lo que se refiere a la indebida aplicación del ya mencionado artículo 582, precepto que prohíbe la apertura de ventanas con vistas rectas, balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad. Se establece así en el precepto invocado un régimen regulador de las limitaciones recíprocas que han de observar los propietarios de fincas por razón de vecindad, afectando a los fundos considerados en plano de igualdad, y sin que suponga la existencia de una servidumbre legal, cuya finalidad no es otra que la de proteger la propiedad del vecino de soportar todo gravamen que no le venga impuesto o no lo consienta expresamente, preservándola de una observación directa de lo que sucede en el predio colindante, independientemente de cual sea la configuración de este. Pero el precepto no es de aplicación al supuesto de autos, en el que se cuestiona la genérica declaración de que no existe tal servidumbre de luces y vistas. En efecto, una cosa es el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y otra cosa, distinta aunque planteada como un efecto asociado en algunas ocasiones, es la pretensión orientada al cierre de unas ventanas abiertas sin respetar las distancias exigidas por el artículo 582 del Código Civil, que no se ejercita en este caso. Así, y como ya aclaró, por ejemplo, la SAP de Segovia de fecha 23 de febrero de 1993, se afirma que la estimación de la pretensión de cierre de las ventanas abiertas por el vecino a menos de dos metros de distancia de la finca propia no se deriva directamente de la inexistencia de servidumbre (aunque, lógicamente, la prueba por el demandado de la existencia de ésta sí impediría la prosperabilidad de la acción), por cuanto la declaración de la inexistencia de la servidumbre únicamente supone que el demandado podrá edificar a menos de tres metros de distancia y, por lo tanto, tapando, si este es su deseo, las ventanas del vecino (artículo 585 del Código Civil interpretado a sensu contrario), en tanto que el derecho a que se ordene jurídicamente el cierre de las ventanas se deduce de lo prevenido en el artículo 582 del Código Civil, lo cual tiene indudable trascendencia dado que esta acción prescribe a los treinta años de la apertura de la ventana aún cuando no exista servidumbre alguna. Es decir, esta Sala considera que aparece cumplidamente acreditado, además del dominio del actor sobre la finca que describe en el hecho primero de su demanda, que la libertad de ese dominio aparece negada y contradicha de forma explícita por los demandados, quienes pretenden ser titulares de un derecho real sobre aquélla, surgiendo así el razonable interés en las demandantes respecto a que se declare que su finca se halla libre de la servidumbre pregonada por sus contrarios. De esta manera, cumplidos los dos primeros requisitos para que la acción negatoria de servidumbre alcance buen éxito, bastaría ahora determinar si los demandados han conseguido probar el derecho de servidumbre del que pretenden ser titulares.

CUARTO.- El segundo motivo de impugnación lo articulan los recurrentes en torno a la indebida inaplicación de la excepción de prescripción alegada en el escrito de contestación a la demanda, e infracción de lo dispuesto en el artículo 585 del Código Civil. Entienden que el juzgador de instancia confunde la prescripción de la acción "de cerrar los huecos abiertos" con la prescripción adquisitiva de la servidumbre de luces y vistas, y afirman que es ésta última la que ha operado y que, puesto que los huecos llevan abiertos más de treinta años, no se puede proceder a su cierre.

En el artículo 537 del Código Civil se enumeran los modos de adquirir las servidumbres, que más bien son de constitución de la situación jurídico real que efectivamente atribuyen el derecho. Es además el criterio dominante respecto de la "usucapión" que para adquirir por prescripción solamente existe un único plazo que lo es el de veinte años, pero el artículo siguiente, el 538, dice que para adquirir por prescripción las servidumbres a que se refiere el artículo anterior, el tiempo de la posesión se contará: en las positivas, desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente; y en las negativas, desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre. Partiendo de que solamente pueden adquirirse por prescripción las servidumbres continuas y aparentes, este precepto se ocupa del momento a partir del que comenzará a contarse el término de veinte años, para que se cumpla la prescripción adquisitiva, distinguiendo entre las servidumbres positivas y las negativas. En las primeras se cuenta desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que hubiere aprovechado la servidumbre, hubiere empezado a ejercitarla, entendido en el sentido de ejercitar los actos que corresponden a su finalidad y en concepto de titular, pública e ininterrumpida, mientras que en las negativas el "dies a quo" se determina como "dies contradictionis", esto e aquél en que se produzca el acto formal obstativo al ejercicio. El Código Civil regula en los artículos 580 a 585 lo que se denominan servidumbre de luces y vistas y dentro del capítulo general de las servidumbres legales, y en este sentido el Tribunal Supremo, en sentencia de 2 de marzo de 1.988 ha venido a decir que los huecos abiertos en pared propia, y en correspondencia con suelo y cielo ajenos, son de mera tolerancia, salvo pacto o concesión expresa, y no pueden ganarse por prescripción, sino computando ésta desde la ejecución de algún acto obstativo, en razón de que cuando alguno se aprovecha de esas luces aspira a constituir una servidumbre negativa evitando que el dueño de la finca a la que afectan pueda construir en contigüidad y por consiguiente perjudicarla. Este criterio ha sido seguido además, por las sentencias del mismo Tribunal de 29 de febrero de 1.907, 20 de abril de 1.923, 15 de febrero de 1.934, 25 de febrero 1 de 1.943, 19 de junio de 1.951, 14 de marzo de 1.957, 8 de julio de 1.962, 16 de abril de 1.963, 2 de octubre de 1.964, 20 de mayo de 1.969, 21 de diciembre de 1.970, 21 de marzo de 1.975, 30 de septiembre de 1.982 y 12 de julio de 1.983, que manifiestan que al ser de carácter negativa la servidumbre de luces y vistas cuando las ventanas o huecos están abiertas en pared propia del dominante, el acto formal prohibitivo a que alude el artículo 538 del Código Civil será aquél que de manera directa obste a que el propietario del predio sirviente haga uso de unas facultades dominicales incompatibles con el invocado derecho real en cosa ajena, por lo cuál el término prescriptivo tendrá lugar en ese "dies contradictionis" en el que acontece la conducta impeditiva del ejercicio por el otro elemento subjetivo de la relación de la plenitud de su señorío sobre el fundo, cuál ocurre cuando se tiende a privar al dueño de la finca de la facultad de edificar o se entable demanda interdictal, requerimiento, o se realiza comunicación al otro propietario a fin de que se abstenga de edificar.

Por todo ello, en los litigios sobre la existencia de servidumbre de luces y vistas constituidas por usucapión, es necesario y fundamental calificar previamente la condición de la pared en que se encuentran los huecos, pues siendo o no medianera será positiva o negativa, y según el artículo 581 del Código Civil, en pared propia, contigua a finca ajena, sólo se permiten los denominados "huecos de ordenanza", a los que se ha hecho referencia, que se consideran como de simple o mera tolerancia, por lo que, para adquirir verdadera servidumbre de luces será necesario ganar esos huecos por prescripción, y como la servidumbre de luces y vistas en pared propia se reputa negativa (como establece reiteradísima jurisprudencia, de las que cabe citar las SSTS de 27 de mayo de 1886, 9 de febrero de 1907, 18 de octubre de 1909, 15 de marzo de 1934 y 19 de junio de 1951).

Puesto que ambas partes reconocen que los huecos o ventanas se hallan abiertos en pared perteneciente a los demandados, ninguna duda puede plantear la aplicación del precepto, y al no haberse acreditado la adquisición de la servidumbre, ni en uno ni en otro sentido puede tener aplicación la prescripción alegada.

QUINTO.- Por último, se alega infracción de lo dispuesto en el artículo 537 del Código Civil y de la jurisprudencia en torno al mismo.

En este punto alega la recurrente que las pruebas practicadas conducen a considerar que los demandados han adquirido la servidumbre de luces y vistas, y poco más se puede añadir en este punto sino reiterar que, a partir de la acción negatoria ejercitada no se pretende el cierre de los huecos y ventanas sino la declaración de que la finca de las demandantes se halla libre de dicha carga o gravamen y que no puede ser interpretado como acto obstativo, a tales efectos, la simple adquisición del dominio y la perpetuación de una situación de hecho por no suponer, en modo alguno, una declaración de voluntad contraria a la existencia de la servidumbre. Además, la simple apariencia física no es dato abonable jurídicamente si no se respalda con título o por medio de prescripción (STS 25 de septiembre de 1992).

También dentro de este motivo se estima que debe realizarse una distinción entre los distintos huecos que se encuentran abiertos, entre los huecos denominados C y D en el informe pericial, y los restantes huecos abiertos. A partir del informe pericial elaborado por don Victor Manuel (a los folios 879 y siguientes de las actuaciones) se entiende por la recurrente que tales huecos pueden merecer la consideración de balcones, a efectos de poder ser considerado el derecho como susceptibles de ser adquirido mediante prescripción por tratarse de una servidumbre positiva (SSTS de 20 de mayo de 1969, 26 de octubre de 1984; 8 de octubre de 1988 y 25 de septiembre de 1992).

Y en este punto, el informe pericial se ocupa de precisar que "el vuelo del balcón (hueco D), a modo de vierteaguas (parte inferior del hueco) sobresales 9,5 cms sobre el paramento vertical del edificio del demandado", precisándose en la prueba de reconocimiento judicial que este voladizo es posterior a la factura del balcón (al folio 899) y que fue ejecutado hace unos 15 ó 25 años (folio 900 vuelto) y que, con todo, no configura un "balcón con voladizo". En este sentido, voladizo es una cosa diferente a alféizar o vierteaguas y que lo que existe en la ventana discutida es, sin lugar a dudas, un alféizar o vierteaguas no un voladizo. Y la jurisprudencia cuando se refiere a voladizo lo hace siempre para identificar un balcón o algo semejante esto es, el punto externo desde el que se puede mirar a la finca contraria, pero nunca un alféizar que tiene la función de evitar humedades o filtraciones de agua y no facilita ni agrava las vistas sobre otros fundos, cosa que sí hace un balcón.

El Tribunal Supremo ha declarado que el artículo 583, en virtud del principio de que la prohibición de lo menos abarca a lo más, comprende la construcción de una barandilla en un terrado o azotea que, por su extensión y altura, equivalga a un balcón, desde el cual se domina y registra fácilmente la casa inmediata (SSTS. de 6 de junio de 1892, 15 de diciembre de 1916 y 8 de octubre de 1988). La duda se centra en determinar si en el presente supuesto la apertura merece la calificación de balcón, por tener algún tipo de voladizo, y por tanto habría de ser una servidumbre positiva, puesto que de la prueba pericial y de reconocimiento judicial se deduce que su existencia data de unos 70 años. Pero el propio informe pericial se encarga de precisar que este balcón, o mejor balconada, no invade en ningún punto el vuelo o a la propiedad de las hermanas María Inmaculada Dolores Marisol (punto 4, al folio 885) y la invasión del voladizo no tiene esta antigüedad, estando configurado con este exclusivo propósito de vierteaguas. Por voladizo habría de entenderse todo lo que sobresaliendo de la línea de la pared, otorga una especia de "plus" con relación al mero hueco de la ventana, en cuanto significa un ejercicio más intenso del derecho de servidumbre que permite mayor amplitud y comodidad en el uso del derecho a tener vistas sobre el fundo ajeno, y de ello se deduce ineludiblemente la necesidad de que esta balconada siga el mismo régimen que las demás ventanas por no tener voladizo y no merecer la calificación de balcón.

Por ello debe ser desestimado el recurso de apelación interpuesto, y se comparten por completo los argumentos del juzgador a quo, que se completan con los aquí expresados.

SEXTO.- Por último, interesa la recurrente que sea dejado sin efecto el pronunciamiento de condena en costas contenido en la sentencia apelada y basado en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, y en este punto se estima adecuada la imposición de costas realizada de acuerdo con el criterio del vencimiento. Sobre las excepciones al criterio del vencimiento, la STS de 4 de noviembre de 1994 se apoyó en la razonabilidad aparente de la posición defensiva para excluir la condena en costas, atendiendo a la complejidad fáctica o jurídica del objeto del proceso (STS de 16 de marzo de 1995). Así, partiendo de la valoración de la concurrencia de una cuestión en extremo compleja y siendo patente la constatación de posiciones doctrinales o judiciales discrepantes, optó por extender la facultad moderadora prevenida en el artículo 523 de la LEC de 1881 a la primera instancia. También consideró que era motivo razonable un cambio jurisprudencial, con posterioridad a la presentación de la demanda, o la existencia de hechos y responsabilidades controvertidas cuando el proceso ha sido preciso para depurar responsabilidades iniciales discutibles, añadiendo la ponderación de criterios extrajurídicos para valorar el alcance cuantitativo y cualitativo de la pretensión. Y en este caso, aunque es cierto que la acción ejercitada pudiera estar revestida de cierta complejidad, no constando que el Juzgador de instancia, dentro de las facultades propias dimanantes de la privilegiada situación de inmediación, haya estimado la concurrencia de circunstancias excepcionales modificadoras del pronunciamiento establecido, esta Sala tampoco las considera procedentes, al hilo de la anterior fundamentación, confirmando por ello la sentencia en este extremo.

SÉPTIMO.- Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Lucas y doña María Cristina , representados por la Procuradora María Luisa Rivero contra la sentencia de fecha 30 de julio de dos mil dos, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Logroño, en autos de menor cuantía número 26/01 la cual debemos confirmar y confirmamos.

Con imposición de las costas causadas en este recurso de apelación a la parte recurrente.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.