Sentencia Civil Nº 165/2004, Audiencia Provincial de Zaragoza, Rec 386/2003 de 18 de Marzo de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO CIENTO SESENTA Y CINCO

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. José J. Solchaga Loitegui

Magistrados:

D. Javier Seoane Prado

Dª. Sara Arriero Espés

En la Ciudad de Zaragoza a dieciocho de Marzo de dos mil cuatro.

En nombre de S.M. el Rey

VISTO por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los Magistrados del margen el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 13 de marzo de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Zaragoza , en autos de juicio ordinario seguidos con el número 816 de 2002, sobre reclamación de cantidad , de que dimana el presente rollo de apelación numero 386 de 2003 en el que han sido partes, apelante , la demandada NOVACONS, NUEVAS CONSTRUCCIONES, S.L. representada por el Procurador D. Isaac Giménez Navarro y asistida el Letrado D. Juan-Carlos González Esco, y, apelada, los demandantes D. Mauricio , Dª Edurne , D. Carlos Manuel y Dª Amelia representados por la Procuradora Dª María José Cristina Sanjuán Grasa y asistidos del Letrado D. Santiago Palazón Valentín siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Seoane Prado que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los correlativos de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La anterior sentencia contiene la parte dispositiva siguiente: "FALLO: A) Que estimandola demanda interpuesta por la representación procesal de Mauricio , Edurne , Carlos Manuel y Amelia , contra NOVACONS NUEVAS CONSTRUCCIONES, S.L., debo condenar y condeno a ésta última a:

1.- Otorgar escritura pública por la que se transmita a los demandantes la propiedad de las siguientes fincas registrales:

-Vivienda unifamiliar inscrita al Tomo NUM000 , Libro NUM001 , folio NUM002 , finca NUM003 .

-Vivienda unifamiliar inscrita al Tomo NUM000 , Libro NUM001 , folio NUM004 , finca NUM005 .

-Piso inscrito al Tomo NUM006 , Libro NUM007 , folio NUM008 , finca NUM009 .

-Plaza de aparcamiento inscrita al tomo NUM006 , libro NUM007 , folio NUM010 , finca NUM011 .

-La mitad del local comercial inscrito al tomo NUM006 , Libro NUM007 , folio NUM012 , finca NUM013 .

-Vivienda unifamiliar inscrita al tomo NUM000 , libro NUM007 , folio NUM014 , finca NUM015

-Vivienda unifamiliar inscrita al tomo NUM000 , libro NUM007 , folio NUM016 , finca NUM017 ..

-Piso inscrito al tomo NUM006 , libro NUM007 , folio NUM018 , finca NUM019 .

-Plaza de aparcamiento inscrita al tomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM020 .finca NUM021 .

-La mitad del local comercial inscrito al tomo NUM006 , libro NUM007 , folio NUM012 , finca NUM013 .

2.- Otorgar escritura compraventa independiente de la permuta por el inmueble reseñado en el ordinal quinto de la presente demanda, concretamente el piso inscrito al tomo NUM006 , libro NUM007 , folio NUM022 , finca NUM023 en los términos y condiciones del contrato de 12 de septiembre de 2000.

3.- Procede descontar de la liquidación pendiente entre las partes la suma de 69.187,92 euros en concepto de rebaja del precio por minorización en la cabida de los inmuebles respecto a lo pactado en contrato de permuta de 11 de febrero de 1999. En dicha liquidación se inclurán el precio de las 4 buhardillas y el IVA correspondiente de la operación de permuta, conforme se especificará seguidamente.

4.- Se declara el derecho de los demandantes a recibir los inmuebles litigiosos sin obligación de aonar intereses por préstamos financiernos ni gastos de comunidad a la demandada.

5.- Se imponen las costas de la demanda a Novacons Nuevas Construcciones, S.L.

b) Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por NOVACONS NUEVAS CONSTRUCCIONES, S.L., contra Mauricio , Edurne , Carlos Manuel y Amelia , debo condenar a éstos últimos a :

1.- Otorgar las correspondientes escrituras públicas en ejecución de la permuta pactada en su día, en la que se procederá a la entrega de los siguientes inmuebles:

a) A Carlos Manuel y Amelia , de las viviendas unifamiliares núm. NUM002 y NUM024 (fincas registrales núm. NUM015 y NUM017 del Registro de la Propiedad de La Almunia de Dª Godina), del piso NUM002 , letra NUM025 de la NUM002 planta (finca registral NUM019 del indicado Registro de la Propiedad), de la plaza de aparcamiento señalada con el núm. NUM026 (finca registral núm. NUM021 del indicado Registro), y de la mitad indivisa del local comercial de planta NUM027 (finca registral núm. NUM013 ); todos ellos del conjunto urbanístico denominado " URBANIZACIÓN000 ", en La Almunia de Doña Godina.

b) A Mauricio y Edurne , de las viviendas unifamiliares núm. NUM004 y NUM028 (fincas registrales núm. NUM003 y NUM005 ) del Registro de la Propiedad de La Almunia de Dª Godina, del piso NUM024 letra NUM025 de la NUM002 planta (finca registral núm. NUM009 del indicado Registro de la Propiedad), de la plaza de aparcamiento señalada con el núm. NUM029 (finca registral núm. NUM011 del indicado Registro), y de la mitad indivisa del local de planta NUM027 (finca registral NUM013 ); todos ellos del conjunto urbanístico promovido por mi representada denominado " URBANIZACIÓN000 " en La Almunia de Doña Godina.

2.-A Mauricio y Edurne a elevar a escritura pública el contrato privado de compraventa otorgado con fecha 12 de septiembre de 2000 entre Novacons como vendedora y los compradores, relativo al piso NUM002 letra NUM030 de la NUM002 planta del conjunto residencial " URBANIZACIÓN000 ", según los términos y condiciones recogidos en dicho contrato.

3.- En relación a las liquidaciones pendientes se concretan en la siguiente manera:

a) Mauricio y esposa:

En su DEBE:

-Importe del piso NUM002 NUM030 . . . . . . . . . . 95.095,89 €.

-2 buhardillas . . . . . . . . . . . . . . . . 20.097,50 €

-IVA PERMUTA . . . . . . . . . .. . . . 20.554,61 €

TOTAL . . . . .135.748,00 €

B) Carlos Manuel y esposa:

En su DEBE:

-Importe de 2 buhardillas . . . . . . . 20.097,50 €

-IVA PERMUTA . . . . . . . . . . . . . .20.554,61 €

TOTAL. . . . . .40.652,11 €.

c) No procede fijar cantidades en su haber, ya que no se condena a subrogarse en ningún préstamo hipotecario, salvo la suma de 69.187,92 € reconocida en demanda principal y cuya compensación procede por partes iguales para los demandantes.

4.- No procede condena en costas de la demanda acumulada."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la demandada Novacons Nuevas Construcciones, S.L., se interpuso en tiempo y forma contra la misma recurso de apelación. Dado traslado a la parte demandante formuló oposición al presente recurso remitiéndose los autos originales a esta Audiencia Provincial, Sección Cuarta.

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el correspondiente rollo, sin celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 16 de marzo de 2004 en que tuvo lugar.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- La cuestión litigiosa es resumida con acierto en el fundamento de derecho número primero de los de la resolución recurrida en la que se indica:

"Las partes litigantes suscribieron un contrato de permuta de fecha 11 de febrero de 1999 por el que la familia Carlos Manuel Edurne cedía la finca registral nº NUM031 del Registro de la Propiedad de La Almunia de Dª Godina y en contraprestación Novacons SL les entregaba los inmuebles reflejados en el hecho 3º de la demanda, por un valor conjunto de 90.000.000 Ptas., si bien en la estipulación 3ª del contrato de permuta se efectúa una valoración individual de cada inmueble.

La entrega de los inmuebles debió realizarse el mismo día que la de la finalización de las obras, recibiendo sendos telegramas en 19 de diciembre de 2001 en los que Novacons SL ponía a su disposición las llaves de las viviendas y la correspondiente liquidación económica.

Además en 12 de septiembre de 2000 Mauricio Y su esposa Edurne suscribieron un contrato privado de compraventa con Novacons SL de una vivienda tipo " NUM030 " de la NUM002 planta de la misma Urbanización por un precio de 15.822.625 Ptas.

La familia Carlos Manuel Edurne solicitó que las buhardillas de las 4 viviendas unifamiliares que se proponían como opcionales se acondicionaban por 1.671.971 ptas. cada una.

Los problemas que han impedido la elevación a escritura pública de estos contratos privados son la discrepancia con las liquidaciones remitidas por la promotora y que los metros cuadrados de las viviendas unifamiliares y de los pisos es inferior a la pactada en el contrato de permuta".

En efecto, ambas partes están de acuerdo en la concreción de las viviendas que propone la promotora en la propuesta de escritura que obra al folio 150 de los autos, y asimismo están de acuerdo en que se proceda a su otorgamiento. Discrepan en la liquidación definitiva del contrato de permuta a que se ha hecho referencia y del que aquél otorgamiento es ejecución.

Así, la promotora sostiene un crédito a su favor que deberá concretarse en ejecución de sentencia, sobre la base de que, en lo que concierne a D. Mauricio y su esposa, han de satisfacer el precio pactado por la vivienda tipo " NUM030 " que adquirieron el día 12-9-2000 -95.095'89 €-, la adecuación de los dos áticos de las unifamiliares adjudicados -10.048'75 € cada uno-, la parte proporcional del IVA devengado por la permuta -20.554'61 €-, así como las cuotas de comunidad devengadas desde marzo de 2002 hasta el momento de la escritura pública, así como las hipotecas que gravan las viviendas que les fueron adjudicadas y que fueron concertadas por el promotor según se hallaba autorizado por la escritura de permuta -159.268'21 €-. Y en lo que se refiere a D. Carlos Manuel y su esposa, la liquidación debe contener igualmente la adecuación de los áticos de las unifamiliares que les corresponden, la parte proporcional del IVA de la permuta -20.554'61 €-, e igualmente los gastos de comunidad en igual período que los copermutantes y la hipoteca que grava su propiedad por la razón expresada -90.151'82 €.

Por el contrario, los cedentes sostienen que nada deben en concepto de préstamo ni gastos de comunidad, y que ha de descontarse de la liquidación resultante el importe que se corresponda con la menor cabida de las fincas adjudicadas en contraprestación por el solar, en tanto que en la permuta se estipularon dos unifamiliares de 180 m2 cada una y un piso de 115 m2 por cada uno de los matrimonios, sin que las fincas ahora ofrecidas en concreto alcancen tal cabida.

El juzgador de primer grado, entendió que nada deben los cesionarios por gastos de comunidad ni hipoteca, y que los pisos ofrecidos en pago una vez concluida la obra no alcanzan la superficie pactada en el contrato, por lo que excluye de liquidación presentada por la promotora los dos primeros conceptos, y ordena descontar de la misma el valor de la menor cabida y el IVA correspondiente, lo que, según expresa, suma un total de 69.187'92 €, que atribuye por mitades partes al lote de ambos matrimonios. En justificación de tal descuento acude al artículo 1469 CC que invocaron los cedentes en su demanda con justificación en que "se fijaron unidades de medida y precio".

En lo que atañe a las costas, y como quiera de las dos demandas acumuladas, la presentada por los cedentes, y la formulada por la cesionaria, la decisión judicial supone la estimación íntegra de la primera y la estimación parcial de la segunda, impone las causadas por la primera a Novacons SL y no hace imposición de las ocasionadas por la demanda por ella presentada.

Contra dicha decisión se alza la parte recurrente mediante el recurso de apelación del que conocemos en el que tan solo expresa como motivos de apelación la discrepancia con la conclusión alcanzada por el juzgador de primer grado de que los inmuebles ahora ofrecidos por la promotora son de menor cabida que los pactados en el contrato de permuta, y en lo que atañe a la decisión sobre costas.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la primera cuestión, el debate se ha centrado en si la superficie pactada en el contrato de permuta es superficie útil o construida, en si, en cualquier caso, las viviendas ofrecidas por el promotor tienen o no menor cabida y si es de aplicación el art. 1469 CC o el art. 1471 CC.

Pues bien, en el contrato de permuta se pactó:

"El valor de la contraprestación por la entrega del inmueble descrito se estima en la suma de 90.000.000 Ptas., que equivalen a 540910'89 €, que serán satisfechos por la sociedad cesionaria a la parte cedente de la siguiente forma:

A.- mediante la entrega a D. Carlos Manuel y Dª Edurne de:

Dos viviendas unifamiliares adosadas

Situadas en el bloque NUM024 , las dos primeras viviendas unifamiliares anexas, o más próximas al bloque NUM002 , calculándose que aproximadamente tendrán una extensión superficial de ciento ochenta metros cuadrados, cada una de ellas.

Valoradas cada una en 16.000.000 ptas., cada una, que equivalen a 96.161'93 €.

Un piso, situado en la planta NUM002 , el piso NUM002 NUM032 , del bloque NUM002 de unos 115 m2.

Valorado en nieve millones de pesetas, que equivalen a 54.091'89 €.

Y una plaza de garaje: Valorada en: 1.000.000 Ptas., que equivale a a 6.010'12 €

La mitad indivisa de un NUM027 , situado en el bloque NUM002 , con las características que se especifican posteriormente.

Valorado en 3.000.000 ptas., que equivalen a 36.060'62 €.

B.- Mediante la entrega a D. Mauricio

Dos viviendas unifamiliares adosadas, situadas en el bloque NUM024 , las dos viviendas unifamiliares correlativas a las que se les adjudicará al matrimonio de D. Mauricio y Dª Edurne .

Valoradas cada una en 16.000.000 ptas., cada una, que equivalen a 96.161'93 €.

Un piso, situado en el bloque NUM002 , la planta NUM024 NUM032 de unos 115 m2.

Valorado en nueve millones de pesetas, que equivalen a 54.091'89 €.

Una plaza de garaje: Valorada en: 1.000.000 Ptas., que equivale a 6.010'12 €

La mitad indivisa de un NUM027 , situado en el bloque NUM024 , con las características que se especifican posteriormente.

Valorado en 3.000.000 ptas., que equivalen a 36.060'62 €.

Todo ello resultantes de la edificación a realizar.

La superficie del bajo será de aproximadamente la mitad de los bajos que se construyan en la parte señalada como Bloque NUM002 del Estudio de Detalle y de Ordenación de volúmenes realizado por el Arquitecto D. Jesus Miguel , en Mayo de 1.995.

Por otra parte, de las mediciones presentadas por la propia promotora, tomadas por el aparejador Sr. Clemente , así como por la documental consistente en la publicidad de la urbanización para su venta elaborada por dicha parte, así como por los datos que esta expresa en la propuesta de escritura pública, resulta que, excluida la buhardilla, que es ofrecida y facturada aparte, las viviendas unifamiliares ofrecidas tienen una superficie construida de 166'86 m2 la nº NUM002 y de 165'11 las nº NUM024 , NUM004 y NUM028 y todas ellas una superficie útil de 151'73 m2; y los pisos 128'17 m2 construidos y 100'70 útiles.

TERCERO.- La calificación jurídica de las operaciones de cesión de suelo por vuelo ha sido objeto de una nutrida jurisprudencia en la que se le califica como contrato atípico do ut des al tratarse de prestación de cosa futura -los pisos o locales- que se corresponde con otra presente -el solar- asimilable a la permuta (STS de 24-10-1983, 5-6-1989, nº 868/1993, nº 235/2001 o nº 792/2002.), y debido a ello, por virtud del art. 1541 CC, le son aplicables las normas rectoras de contrato de compra y venta en la medida que lo permita su naturaleza (STS 1055/1999), y entre ellas las normas destinadas a regular la entrega de la cosa vendida. Por lo que se refiere a la entrega de los bienes futuros que el cesionario se compromete a entregar una vez terminada la construcción, la STS 1-7-1992 recuerda que las ventas de cosa futura exige respetar las condiciones que se convinieron debía reunir, y entre ellas la superficie y frente de la vivienda vendida en tales condiciones.

Esto es, en lo que se refiere a los bienes futuros prometidos a cambio del solar, no cabe hablar propiamente de cuerpo cierto en tanto que este ha de ser concretado tras un complejo proceso edificatorio, y a tal efecto existe una obligación para el cesionario de respetar la condiciones ofrecidas, y entre ellas, principalmente las características de la viviendas y pisos, y en concreto su extensión superficial, por lo que nada obsta a que la menor cabida sea valorada a los efectos de la liquidación definitiva de la operación que pretende el promotor, si bien dada, la inaplicabilidad de las normas de la compraventa destinadas a regular al precio al contrato de permuta, parece más adecuado acudir a las normas del incumplimiento contractual y a la doctrina de la non rite que se asienta en los arts. 1157 CC, 1100 CC apartado último, y 1154 CC (STS de 27-3-1991) que al artículo 1469 CC, lo que excluye la problemática que se plantea en la primera instancia sobre si se operó con criterios de tanto alzado o de por unidad de medida, que habría de resolverse a favor de la inaplicabilidad de dicho precepto en virtud de la doctrina jurisprudencial sentada en las SSTS de 12-12-1994, 19-6-1984 y 10-5-1982 que lo reserva para aquellos supuestos en que el precio se halle fijado en función de la unidad de medida con exclusión de aquellos en los que, aún expresándose unidad de cabida y precio, éste no es fijado en función de la primera, supuesto este último que es el de autos, según el tenor literal del contrato de permuta y concluye el juzgador de primer grado.

CUARTO.- La anterior conclusión abre el estudio sobre la interpretación del contrato de permuta en lo que se refiere a la expresión "aproximadamente tendrán una extensión superficial de x metros cuadrados" empleada para referir las diferentes viviendas y locales ofrecidas a cambio del solar.

La cesionaria sostiene que se trata de metros construidos y las cedentes que de metros útiles, disputa que el juzgador de primer grado zanja a favor de los segundos al concluir que el promotor llevó a cabo un incremento del número de viviendas sobre las proyectadas al tiempo de la permuta que determinó la menor extensión superficial de las ofrecidas.

Pues bien, en el contrato de permuta se hace expresa mención del Estudio de detalle y de ordenación de volúmenes realizado por el Arquitecto D. Jesus Miguel en mayo de 1995, que contempla una superficie edificable total de 8.008'12 m2, y del examen de la documentación sobre las diferentes fases del proyecto urbanizador y de construcción resulta que el primer desarrollo del mismo, el proyecto básico de construcción de un edificio para pisos de septiembre de 1999 contempla tres tipos, " NUM033 ", " NUM030 " y " NUM025 ", con unas superficies construidas de 114'29, 111'50 y 120'69 m2, respectivamente, y una útil de 99'84, 105'55 y 97'05 m2, lo que supone una superficie construida total de 2.293'54 m2; y el segundo, se refiere la proyecto básico de 17 viviendas unifamiliares en hilera, dos duplex y aparcamientos de octubre de 1999 que refleja unas superficies útiles para las viviendas que oscilan entre los 147'67 m2 y 161'87 m2, con una superficie construida entre 167'00 m2 y 187'80 m2, lo que supone un total de 3.826'20 m2. Este último proyecto sufre una modificación en el mes de febrero de 2001 que tiene por finalidad el aprovechamiento de las bajo cubiertas como buhardillas, lo que hace que la superficie total construida en esta segunda fase pase a 4.690'69 m2, y que la de las viviendas se incremente de tal modo que oscila entre 217'37 y 242'44, con una aprovechamiento útil entre 193'72 y 195'29 m2. Paralelamente se produce la modificación del estudio de detalle en el mes de febrero de 2001 que tiene por objeto incrementar el número de viviendas unifamiliares a costa de las colectivas, con la consiguiente reordenación de volúmenes, lo que supone un descenso en el volumen total construido a 7.765'62 m2.

Pues bien, la comparación de todos los anteriores datos con las superficies escrituradas en la permuta permiten concluir que las superficies ofrecidas se corresponden con las superficies construidas que se hicieron constar poco después en los diferentes proyectos de ejecución, sin que se haya acreditado por las cedentes ningún otro proyecto que contemplara superficies mayores. Solo a consecuencia del incremento de obra resultante del acondicionamiento de las buhardillas, que no se produce sino hasta el año 2001, y que las cedentes se avienen a pagar, las superficies útiles se aproximan a superficie escriturada. Si a ello unimos que, tal y como se indica en la escritura, la superficie ofrecida era, como no podía ser de otro modo, una aproximación, que la STS nº 868/1993 se ha inclinado por entender en un supuesto muy similar que las superficies expresadas sin indicación de si son útiles o construidas que ha de atenderse a metros construidos, y que el perito llamado a juicio también pronunció en igual sentido, no cabe sino concluir que, con estimación del motivo de apelación que se estudia, procede la revocación de la sentencia de primer grado.

QUINTO.- La estimación del primer motivo de apelación hace innecesario entrar en el segundo invocado tan solo para el caso contrario.

SEXTO.- Las costas de ambas instancias se rigen por el art. 394 LEC 2000 (art. 398 LEC 2000).

VISTOS los artículos citados y demás disposiciones legales de pertinente aplicación,

Fallo

que estimando el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 2-3-2003 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 en los autos nº 816/2002, debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de dejar sin efecto el descuento de 69.187'92 €, por partes iguales para cada uno de los matrimonios, en la liquidación que aprueba, todo ello sin hacer expresa condena en las costas de la primera instancia.

No hacemos pronunciamiento en las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo y proceso original, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.