Sentencia Civil Nº 165/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 299/2006 de 12 de Abril de 2007

Encabezamiento

SECCIÓN DECIMOCTAVA

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

ROLLO Nº 299/2006

JUICIO DE SEPARACIÓN CONYUGAL Nº 159/2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MATARÓ

S E N T E N C I A Núm. 165/07

Ilmos.Sres.

D. ENRIC ANGLADA FORS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a doce de abril de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de separación conyugal, nº 159/2004, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró, a instancia de DOÑA Patricia representada por el Procurador DON JOAN MANUEL FABREGAS AGUSTI y dirigida por el Letrado DON BENITO SEVILLANO MACHO, contra DON Mauricio representado por la Procuradora DOÑA CONSUELO NAVARRO GESA y dirigido por la Letrada DOÑA MARIA MONTSERRAT CARBONELL, y con la debida intervención del Ministerio Fiscal; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, al que se ha adherido, por vía de impugnación, el Ministerio Público, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de mayo de 2005, por la Ilma. Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fábregas, en nombre y representación de Doña Patricia , contra DON Mauricio , representado por la Procuradora Sra. Navarro, y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro la separación matrimonial de los cónyuges litigantes, acordando, como efectos de la separación las siguientes medidas :

La guarda y custodia del hijo menor de edad del matrimonio, ALBERTO, se atribuye a la madre; sin perjuicio de que la patria potestad siga compartida entre ambos progenitores : Pudiendo el menor ver a su padre tantas veces quiera y las necesidades y actividades de uno y otro lo permitan.

El padre abonará mensualmente, por ahora, y en concepto de alimentos para su hijo menor de edad, la cantidad de 50 Euros, sin perjuicio de que tal suma, en principio insuficiente, pueda aumentarse cuando el Sr. Mauricio mejore su fortuna. Tal cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que la Sra. Patricia designe al efecto, y será revisada anualmente conforme el IPC.

El uso y disfrute del domicilio familiar se atribuye al esposo.

No se acuerda pensión compensatoria ni indemnización alguna con cargo a ninguno de los cónyuges.

Todo ello sin hacer imposición en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y en su caso al Ministerio Fiscal.

Y firme que sea esta resolución, expídase el oportuno despacho para anotación marginal de la misma en la inscripción de matrimonio.

Así por esta sentencia de la que se unirá testimonio a los autos originales, lo pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del demandado, del que se dio el pertinente traslado a las otras partes, presentando el Ministerio Fiscal escrito de oposición al mismo y, a su vez, de impugnación contra dicha resolución, y la demandante escrito de oposición a sendos recursos, tras lo cual se remitieron los autos a esta Superioridad, y recibidas las actuaciones y comparecida sólo la parte recurrente, se designó Ponente y, luego de denegarse la prueba propuesta por el apelante, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18 de enero de 2007.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. ENRIC ANGLADA FORS.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a los pronunciamientos de la sentencia de instancia, se alza el demandado -y, a su vez, actor en la demanda acumulada-, a través del presente recurso de apelación, aduciendo como concretos motivos del mismo, los dos siguientes: a) la improcedencia de establecer pensión alimenticia a favor del hijo común de los consortes en litigio, Alberto, a su cargo, al considerar que existe imposibilidad manifiesta de prestarla; y b) la no fijación de pensión compensatoria a su favor y a cargo de la esposa, al estimar concurren todos los presupuestos legales para su concesión, máxime cuando se halla en situación de desempleo desde el día 14 de abril de 2003. El Ministerio Fiscal, tras mostrar conformidad con la cuantía de la pensión alimenticia del hijo, impugna la resolución de instancia en cuanto no fija pensión compensatoria a favor del esposo y a cargo de la mujer. Ésta, en su condición de parte apelada, ha solicitado la íntegra ratificación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- 1. Planteada así la problemática litigiosa en esta alzada, es de señalar, ante todo y por lo que respecta a la pensión alimenticia del hijo de los litigantes, que no puede olvidarse ni desconocerse que el deber de dar alimentos es de derecho natural y es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la C.E ., amén de que tal deber resulta por modo inmediato del hecho de la procreación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad -Arts.143, 1. C.F. y 154, 1º C.C.-, y, por tanto, mientras los hijos sean menores de edad la obligación alimentaria por parte de los progenitores existe incondicionalmente, tal como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , al proclamar que "el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, Art. 145, 3º - y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando de la relación paterno-filial (Art. 110 C.C .), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados, por lo que para el caso de hijos menores de edad resulta procedente la superación incluso de las pautas ordinarias de determinación de la pensión alimentaria, concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijación valorando todas las circunstancias concurrentes."

2. En el presente caso, la Sala, atendiendo a las necesidades del hijo de los litigantes, Alberto -ahora ya mayor de edad (folio 31), pero conviviente en la vivienda familiar y sin independencia económica- estima totalmente adecuada y muy ponderada la cuantía de 50 € mensuales fijada en concepto de pensión alimenticia por la Juzgadora de Instancia, -que ni siquiera alcanza el mínimo vital e imprescindible para cubrir aquéllas-, la cual, como antes se ha indicado y acorde con la doctrina jurisprudencial explicitada, integradora de los artículos 110 y 154 del Código Civil , así como del artículo 143 del Codi de Família, en concordancia con el artículos 76, 2 . del mismo Texto Legal, es de ineludible fijación y cumplimiento, aunque el progenitor no custodio se halle en una precaria situación económica y el otro progenitor tenga un trabajo fijo y estable; siendo únicamente de añadir, al respecto, tal como ha indicado con reiteración esta misma Sección 18ª de la A.P. de Barcelona (entre otras muchas sobre el particular, Sentencias de 3 de mayo 10 y 11 de julio de 2000, 2 de abril y 11 y 22 de julio de 2002, 30 de abril, 30 de julio y 9 de septiembre de 2003, 15 de enero, 30 de marzo, 21 de julio, 22 de septiembre y 30 de diciembre de 2004, 19 de enero, 9 de junio, 8, 18 y 26 de julio de 2005 y 21 de febrero, 23 de mayo, 20 de julio, 18 de octubre, 28 de noviembre y 5 de diciembre de 2006 que siempre es prioritario atender a la alimentación y educación de los hijos, antes que satisfacer cualquier otro gasto personal del, de/la alimentante; sin que pueda desconocerse, ni obviarse, asimismo, que el trabajo no se trata sólo de un derecho, sino también de un deber constitucional, al que viene obligada toda persona, y máxime cuando ésta tiene hijos a quienes debe sufragar alimentos -Art. 259 del C.F .-; y en el supuesto enjuiciado, la edad del padre de Alberto -54 años en el momento actual (folio 28)- y su solicitud de cese voluntario y urgente de su trabajo como A. T.S. supervisor, con una antigüedad en el Centro médico donde prestaba sus servicios desde diciembre de 1979 (folios 124 al 126), hace presumir necesariamente su aptitud para proveerse de medios económicos para contribuir mínimamente al sustento de su hijo Alberto; lo que comporta y determina, por ende y sin necesidad de mayores consideraciones, que deba desestimarse la pretensión revocatoria de dicho progenitor.

TERCERO.- 1. Igual suerte desestimatoria debe correr el segundo motivo del recurso interpuesto por el demandado, al igual que la adhesión al mismo formulada -curiosamente- por el Ministerio Fiscal, excediéndose de las funciones propias y específicas que le competen según su Estatuto Orgánico y atendida la normativa sustantiva de la materia que aquí nos ocupa, pues, de una parte, se aquieta respecto de la única medida cuya intervención le corresponde -la relativa a la pensión alimenticia de un hijo menor de edad (en la primera instancia)-, cuando la cuantía de la misma es realmente nimia e insignificante, y, de otra, impugna una medida, como es la pensión compensatoria de uno de los esposos, que no es precisamente de "ius cogens" y viene regida por dos de los principios básicos del proceso civil, como son el dispositivo y el de rogación, y, por tanto, no requiere intervención alguna por parte del Ministerio Público.

2. Sentado lo anterior, es de concluir afirmando en la improcedencia de la pensión compensatoria postulada por el esposo a cargo de la mujer, pues, acorde con lo indicado por la Juez "a quo", no concurre en el supuesto de autos, el principal presupuesto para su concesión, cual es el real desequilibrio económico en la posición del marido en relación con la del esposa, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, conforme a lo dispuesto en el artículo 84 del Codi de Família, toda vez que constante convivencia matrimonial y hasta unos tres meses antes del cese de la misma quien nutría la familia con sus ingresos era precisamente el esposo (vide. folios 117 al 119 y 126), por lo que no ha quedado en modo alguno acreditado la existencia del desequilibrio económico pretendido por el marido. Pero es más, si lo hubiere habido en el momento de la ruptura, lo cual no se aprecia en absoluto por el Tribunal, hubiera sido, obviamente, por causa solo a él imputable, ya que, como antes se ha indicado, solicitó, sorprendentemente, la baja voluntaria e inmediata de la empresa por motivos personales, cuando tenía unos ingresos mensuales de 4.249,84 €, según nómina del mes de febrero de 2003 (vide. folios 124 al 126), sin que, al parecer, pese a su mediana edad y a su buen estado de salud, tenga interés en volver a trabajar, como resulta de lo manifestado en el acto de la vista. Y si bien es cierto que la esposa heredó durante el matrimonio una finca en el término municipal de Córdoba y que tras su recalificación como suelo urbanizable programado aumentó considerablemente su valor, no lo es menos que tal finca no consta que se haya enajenado, ni que haya proporcionado, por ende, a alguno de los consortes un nivel de vida superior y distinto al que ostentaba durante el matrimonio, pues la tesis del demandado de que con el producto de la venta de la referida finca la mujer recibirá pingues beneficios, no pasa de ser una expectativa de futuro y lo cierto es que no había sido vendida en el momento en que tuvo lugar el cese de la convivencia.

3. Corolario de lo expuesto es la denegación de la pensión compensatoria nuevamente solicitada en esta alzada por el marido demandado, por no darse los presupuestos para otorgarla.

CUARTO.- Consecuentemente con todo lo hasta aquí razonado y ante la claridad de la cuestión debatida, procede, sin necesidad de ninguna otra argumentación, la plena y total confirmación de la resolución impugnada, con desestimación, a su vez, de sendos recursos contra la misma formulados.

QUINTO.- Las costas de la presente apelación deben ser impuestas al recurrente principal, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 398, 1. en relación con el 394, 1., ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que quepa hacer condena alguna al Ministerio Fiscal, pese a desestimarse asimismo su pretensión revocatoria, por venir aquélla vedada por la norma contenida en el artículo 394, 4. de la misma Ley Procesal Civil .

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Mauricio , así como la impugnación formulada por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº Cuatro de Mataró, en fecha dieciocho de mayo de dos mil cinco , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la mentada resolución; ello, con expresa imposición al nombrado apelante de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La extiendo yo la Secretaria Judicial para hacer constar que en el día de la fecha ha sido leída y publicada la anterior sentencia estando celebrando audiencia pública. DOY FE.