Sentencia Civil Nº 165/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 123/2007 de 28 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN OCTAVA

con sede en Jerez de la Frontera

Presidente: Ilma. Sra. Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

Magistrados: Ilmo. Sr. Don IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

Ilmo. Sr. Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Apelación civil número 123/2007-AP

Juzgado de Procedencia: Juzgado de Primera Instancia número 3 de Jerez de la Frontera. Procedimiento ordinario 1.139/2006

S E N T E N C I A nº 165/2007

En Jerez de la Frontera a veintiocho de junio de dos mil siete.

Visto por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados arriba indicados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 5 de enero de 2007 en procedimiento ordinario seguido en reclamación de cantidad por un posible enriquecimiento sin causa. Es apelante doña Ana , representada por el procurador señor Argüeso Asta-Buruaga, asistida por la letrada doña Begoña Rueda Gómez. Es apelado don Lázaro , representado por el procurador señor Castro Martín y asistido por el letrado señor García-Beamud Pérez.

Ha sido ponente el Magistrado BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, dictada el 5 de enero de 2007 , contiene la siguiente parte dispositiva: "Estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador señor Castro Martín en la representación de don Lázaro contra doña Ana condeno a la demandada al pago de la suma de 10.001?20 euros más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia."

SEGUNDO.- La representación de doña Ana formuló recurso de apelación solicitando una sentencia que absolviese a la referida señora de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda y que condenase al demandante al abono de las costas de primera instancia. Esa petición la realizó la parte apelante por las razones indicadas en su recurso de apelación, al que hacemos expresa remisión.

TERCERO.- La representación de don Lázaro se opuso al recurso de apelación, solicitó su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada, con imposición de las costas a la parte apelante. Damos por reproducida la argumentación contenida en el escrito de oposición a la apelación.

CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sección de la Audiencia Provincial, se incoó el correspondiente procedimiento para sustanciar la apelación y se turnó la ponencia. Tras la deliberación y votación, el Magistrado ponente ha redactado la presente resolución, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante reclamó que se condenase a la demandada a abonarle 11.492 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda, y obtuvo en la sentencia recurrida una estimación parcial de su pretensión por importe de 10.001 ?20 euros. Los hechos que fundan esa estimación parcial los podemos resumir como sigue:

-Por sentencia dictada el 7 de junio de 2004 en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Algeciras en los autos de modificación de medidas definitivas 189/04 se acordó que don Lázaro debía abonar en concepto de alimentos a favor de sus hijos menores la cantidad mensual de 600 euros, actualizable conforme al I.P.C..

-El 2 de julio de 2004 la representación del señor Lázaro solicitó la ejecución provisional de esa sentencia, que había sido apelada por la otra parte. Hasta ese momento el señor Lázaro venía abonando en concepto de pensión alimenticia para sus hijos menores la cantidad de 901?52 euros mensuales (equivalente a 150.000 pesetas), más las actualizaciones conforme al IPC. Esa cantidad se le descontaba al señor Lázaro todos los meses y también como "paga extra" en los meses de junio y diciembre, es decir, 14 pagas al año.

-Pese a la solicitud formulada por la representación del señor Lázaro y pese a sus numerosas peticiones y recordatorios al Juzgado, hasta el mes de marzo de 2006 no pudo conseguir el señor Lázaro que el descuento efectuado mensualmente se ajustase a los 600 euros fijados por la sentencia de 7 de junio de 2004 , que en ese momento era ya firme, pues había sido confirmada por sentencia de 9 de mayo de 2005 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz , con sede en Algeciras.

-La diferencia entre la cantidad abonada en el período de junio de 2004 a marzo de 2006 y la que debería haber abonado el señor Lázaro , teniendo en cuenta las actualizaciones conforme al I.P.C., ha sido fijada por la sentencia recurrida en la cantidad de 10.001 ?20 euros, sin que ese pronunciamiento haya sido discutido.

SEGUNDO.- El recurso de apelación comienza señalando que la discrepancia con la sentencia es estrictamente jurídica y que no se discute los supuestos fácticos de la misma. Alega la parte apelante que debería haberse acogido la excepción de inadecuación del procedimiento por considerar que debería haber sido el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Algeciras el que resolviese la cuestión planteada. Nos parece cierto que la cuestión podría haber sido planteada en la ejecución de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Algeciras, pero no encontramos argumento que impida el planteamiento realizado por la parte demandante, reclamando en un procedimiento aparte en ejercicio de una acción de enriquecimiento sin causa, en reclamación de unas cantidades descontadas de su retribución pese a la existencia de una sentencia que había establecido un importe inferior para los descuentos.

TERCERO.- Argumenta la parte apelante que debería haberse acogido la excepción de litisconsorcio pasivo necesario pues la hija mayor del matrimonio alcanzó la mayoría de edad el 29 de julio de 2004. Según la parte apelante a esa conclusión se llegaría conforme a la doctrina según la cual la acción de modificación de medidas debería dirigirse contra el hijo mayor de edad afectado por la medida y que ya no estaría representado por sus padres al haberse extinguido la patria potestad, razonamiento que la parte apelante considera aplicable a la reclamación por alimentos indebidos. La sentencia recurrida dio cumplida y, en nuestra opinión, acertada respuesta a esa cuestión planteada por la defensa de la señora Ana , explicando que hay que entender que la crisis matrimonial da lugar a que el cónyuge con el que conviven los hijos, incluso los mayores de edad, ostenta la potestad para solicitar del otro progenitor la contribución alimenticia, independientemente de que los beneficiarios de esa contribución sean los hijos. A ello se une que en el presente caso era la señora Ana la que percibía la prestación alimenticia para sus hijos. Por todo ello consideramos que no era necesario demandar a los hijos pues la prestación alimenticia fue percibida por la señora Ana y a ella puede exigírsele la devolución. En apoyo de esa conclusión podemos citar lo razonado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra en Sentencia de 19 de abril de 2006 (EDJ 2006/51173 ):

En otras palabras, la legitimación en los procesos cuyo objeto es la nulidad, la separación o el divorcio, o la modificación de medidas adoptadas en anterior sentencia de separación o divorcio (art.775 LEC ), o la ejecución o cumplimiento (o incumplimiento) de lo allí resuelto, no puede ser otra distinta de la que configuró el proceso precedente, del que, en cierto modo el segundo es tributario. Se trata de modificar o ejecutar una sentencia determinada, afectando a los pronunciamientos que en la misma se hicieron. En consecuencia, este segundo proceso ha de entenderse necesariamente entre quienes han sido partes en el primer procedimiento. Puede decirse que en el segundo proceso hay una suerte de "perpetuatio legitimationis", por lo que la legitimación "ad causam" ha quedado ya determinada en el anterior proceso cuyos pronunciamientos se tratan de alterar o de cumplir. No estamos, en puridad, ante un supuesto de falta de legitimación ni de litisconsorcio pasivo necesario, sino de la necesidad de que sea demandado, y como parte única, el otro cónyuge o excónyuge destinatario de las medidas acordadas en pleito anterior y cuya modificación o ejecución se postula.

El criterio es aplicable ahora, "mutatis mutandis", pues si la Sra. Gema estaba legitimado activamente, debe estarlo también pasivamente cuando se trata de instar la modificación o cumplimiento de las medidas, o analizar las consecuencias de su posible incumplimiento defectuoso cumplimiento, sea en el posterior procedimiento de divorcio, sea en un ulterior procedimiento de modificación de medidas definitivas, sea en otro procedimiento que traiga causa de éstos. Y para ello no es obstáculo el que los hijos, entre tanto, hayan cumplido la mayoría de edad, lo que podrá tener relevancia en orden a la valoración sobre la subsistencia, modificación o extinción de la pensión alimenticia, pero no afecta al prius que es la correcta constitución de la relación jurídico procesal.

CUARTO.- La parte apelante alega que las prestaciones alimenticias serían consumibles y que por ello no cabría acordar su devolución. Como indica la sentencia recurrida, la clave respecto a esta cuestión está en dilucidar si existe o no eficacia retroactiva de la resolución que acuerda el pago de la pensión, cuestión a la que también se refiere el recurso de apelación argumentando que la Sentencia de Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede Algeciras, de 9 de mayo de 2005 , tendría carácter constitutivo y carecería de efectos retroactivos, citando la parte apelante diversas sentencias en su apoyo. Pero esas sentencias citadas por la parte apelante se refieren a supuestos diferentes al presente, pues se trata de casos en que la sentencia de segunda instancia redujo el importe de la prestación a abonar, que había sido fijada en primera instancia. En esos supuestos hay, efectivamente, resoluciones que afirman que la sentencia de segunda instancia no tiene efectos retroactivos. Pero en el presente caso fue la sentencia de primera instancia la que redujo el importe de la pensión alimenticia que una sentencia previa, dictada en otro procedimiento, había fijado en una cantidad superior. La parte favorecida por esa sentencia que redujo el importe de la pensión alimenticia solicitó su ejecución provisional y la sentencia alcanzó finalmente firmeza al ser confirmada por la Audiencia Provincial. No hay por tanto efectos retroactivos de la Sentencia de la Audiencia Provincial, sino ejecución provisional de una sentencia que posteriormente alcanzó firmeza. Puesto que la efectividad de la ejecución provisional se retrasó, hubo una serie de meses en que los descuentos en la nómina del señor Lázaro se efectuaron conforme a lo establecido por una sentencia anterior, pese a que existía una nueva sentencia que fijaba una pensión alimenticia inferior y cuya ejecución provisional había sido solicitada. El resultado fue que la señora Ana percibió durante unos meses unas cantidades a las que no tenía derecho, por lo que se produjo un enriquecimiento sin causa. Estamos de acuerdo con la sentencia recurrida que condenó a la señora Ana a devolver ese dinero que no tenía que haber recibido. En idéntico sentido se pronunció la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra en la Sentencia, ya citada, de 19 de abril de 2006 (EDJ 2006/51173 ):

"Como señala la STS 12 septiembre 2005 EDJ 2005/143611 , con cita de la de 11 diciembre 1992 EDJ 1992/12229 , son requisitos para que pueda prosperar la acción de repetición de lo indebido: a) aumento del patrimonio del enriquecido; b) correlativo empobrecimiento del actor; c) falta de causa que justifique el enriquecimiento, y d) inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación de tal principio. O, en palabras de la STS 21 noviembre 1957 , un pago efectivo, hecho con intención de extinguir la deuda, inexistencia de obligación entre el que paga y el que recibe y, por consiguiente, falta de causa en el pago (objetiva -sea cualitativa o cuantitativamente- o subjetiva), y error por parte del que hizo el pago.

Los mencionados requisitos concurren en el supuesto enjuiciado, puesto que hubo un exceso en el pago, prolongado entre los meses de mayo de 2003 y marzo de 2004, a razón de 77'26 € mensuales, como consecuencia de la interposición del recurso de apelación. Este exceso se tradujo en un empobrecimiento en el patrimonio del Sr. Matías y en el correlativo enriquecimiento por parte de la Sra. Gema, sin causa alguna que lo justificara, toda vez que la sentencia de primera instancia había ya valorado y decidido la reducción de la pensión alimenticia, equiparándose el error en el pago con la situación de aquél que, por practicarse el pago mediante una retención de su percepción en origen, carece de mecanismo para oponerse".

Por todo lo expuesto, desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de doña Ana y confirmamos la sentencia recurrida.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación supone que las costas de la segunda instancia deban ser impuestas a la parte apelante, por aplicación del artículo 398-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 394 del mismo texto legal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, pronunciamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por doña Ana , confirmamos la sentencia recurrida, dictada el 5 de enero de 2007 , y condenamos a doña Ana a abonar las costas causadas en el presente procedimiento.

Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo de sala y se notificará a las partes, con expresión de que contra ella no cabe recurso de casación ni recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.