Sentencia Civil Nº 165/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 32/2007 de 12 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA/A CORUÑA

Sección 005

1280A

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97

N.I.G. 15030 37 1 2007 0002423

Rollo: 32/07 -MC-

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000206 /2006

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de FERROL

Deliberación el día: 10 de abril de 2007

N Ú M E R O 165/07

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA

JOSE MANUEL BUSTO LAGO

S E N T E N C I A

En A CORUÑA, a doce de Abril de dos mil siete.

En el recurso de apelación civil número 32/07 interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 4 de Ferrol, en Juicio de "Divorcio Contencioso", seguido entre partes: Como APELANTE: DON Eduardo y como APELADA/IMPUGNANTE: DOÑA Carmen , representada por la Procuradora Sra. Graiño Ordóñez.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol, con fecha 4 de julio de 2006 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"POR LO EXPUESTO, decreto el divorcio y con ello la disolución del vínculo conyugal, entre D. Eduardo , y Doña Carmen , con las siguientes medidas:

1.- la disolución del vínculo matrimonial formado entre ambas partes con la disolución de la sociedad de gananciales.

2.- la revocación de cuantos poderes o consentimientos hayan podido prestarse u otorgarse entre los cónyuges.

3.- la guarda y custodia de la menor, se otorga a la madre, conservando ambos progenitores la patria potestad, debiendo durante la minoría de edad de la hija, comunicarse ambos progenitores el cambio de domicilio, así como y en beneficio estricto de la menor toda actividad, que desarrolle la menor debe ser participada al padre.

4.- en cuanto al régimen de visitas, corresponde al padre que no convive con la menor y siempre que de mutuo acuerdo entre los progenitores no se establezca otra cosa, el siguiente: el padre tendrá en su compañía a la menor, fines de semana alternos, desde el viernes a las 20:00 horas, hasta el domingo a las 20:00 horas, debiendo recogerla y entregarla en el domicilio en donde resida con la madre que ejerce la custodia. Durante el período de navidad, este se divide en dos periodos: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 31 de diciembre hasta las 20:00 horas, y desde el 31 de diciembre a las 20:00 horas, hasta la reanudación del periodo escolar, debiendo recoger y entregar a la menor el padre en el domicilio materno, el padre elegirá el periodo en los años pares y la madre en los impares. Durante las vacaciones de verano, el padre podrá tener en su compañía a la hija, durante quince días en el mes de julio y durante quince días en el mes de agosto, no consecutivos; los periodos, en caso de que no haya acuerdo, el padre tendrá a la menor, en los años pares, las primeras quincenas desde las 12:00 horas del 1 de julio hasta las 20:00 horas del 15 de julio, y desde el 1 de agosto desde las 12:00 horas hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas, y en los años impares, el padre tendrá a la menor las segundas quincenas, desde las 20:00 horas del 15 de julio hasta las 20:00 horas del 1 de agosto y desde las 20:00 horas del días 15 de agosto hasta las 20:00 horas del 31 de agosto. Los días de santo de la menor y de su cumpleaños, en los años pares el padre tendrá a la menor, el día de su cumpleaños, y en los impares en el día de su santo. En todo caso los padres deberán facilitar la comunicación telefónica o u otra similar con la menor durante los periodos en que no estén en su compañía, y al menos durante dos veces por semana, en una franja horaria que no perjudique la actividad de la menor.

5.- en cuanto a la pensión alimenticia a favor de la menor, Sabela y a cargo del pare, este y teniendo en cuenta, que el padre percibe unos ingresos mensuales aproximados de 1.108,39 euros, y debe afrontar el pago mensual en concepto de préstamo de 358,03 euros, lo que resta de la cantidad que percibe mensualmente a la cantidad de 750 euros; por lo que se considera razonable en este momento y dado que el padre no tiene más cargas familiares que hayan quedado demostradas además de la menor Sabela, establecer la cantidad mensual de 250 euros a cargo del padre y a favor de la menor, durante 12 mensualidades, íntegras, dado que el fraccionamiento que el padre solicita durante los meses de verano, cuando está en compañía del padre, no debe ser admitido en la medida de que la pensión alimenticia tiene como finalidad no sólo el estricto sustento de la menor, sino todo su desarrollo integral con todas las necesidades que la menor requiera que se verían mermadas en el caso de que se fraccionaran las cantidades durante el periodo de vacaciones anuales, y sin que se deba establecer como solicita la parte demandada la cantidad de 14 mensualidades, dado que las necesidades de la menor quedan cubiertas con la percepción de las 12 mensualidades a la cantidad de 250 euros mensuales. Cantidad que debe ser actualizada conforme al IPC anual, de forma automática, comenzando el próximo mes de enero del 2007, y siendo ingresada dentro de los primeros 5 días de cada mes, en la cuenta de Caixa Galicia, con número NUM000 , o en otra cuenta que en su caso designe la madre fehacientemente al padre.

Las costas del procedimiento, serán asumidas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el demandante y por impugnación por la demandada, que les fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 10 de abril de 2007 , fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan sustancialmente los de la sentencia apelada, en lo que no discrepen de los siguientes.

SEGUNDO.- El alcance de los recursos principal y adhesivo circunscribe el ámbito de conocimiento de la Sala a la pensión de alimentos de la hija entre catorce mensualidades de trescientos euros, tesis de la madre, y once mensualidades (diez completas y dos medias) del importe resultante del convenio regulador, tesis del padre. Solo en ese margen opera el efecto devolutivo propio de la apelación.

TERCERO.- El veintiuno de enero de 2005 se dictó, en procedimiento seguido de mutuo acuerdo, sentencia que decretó la separación del matrimonio y aprobó el convenio regulador, cuya estipulación quinta estableció, en concepto de pensión alimenticia de la hija, trece pagas (dos en el mes de septiembre) de doscientos euros actualizables anualmente a partir del uno de enero de 2006, con exclusión de la obligación "durante aquellos períodos de las vacaciones de verano que la hija esté en compañía del padre, siempre y cuando coincida con un mes completo". La demanda de divorcio del padre se presentó el veinticuatro de marzo de 2006 y en ella, entre otros cambios en las medidas, se pedía que en las vacaciones de verano la niña estuviese una quincena en julio y otra no consecutiva en agosto con su padre y que la pensión de alimentos, en la cuantía resultante del convenio, se abonase en doce pagas, las de julio y agosto de la mitad de su importe. La madre aceptó el cambio propuesto de la distribución de las vacaciones de verano, pero se opuso al relativo a los alimentos y por su lado pidió otra paga doble en diciembre y la elevación de cada una a trescientos euros. La sentencia recurrida asumió el cambio acordado en las vacaciones de verano y fijó los alimentos en doce pagas de doscientos cincuenta euros mensuales.

CUARTO.- Como dispone el artículo 90, párrafo penúltimo, del Código Civil , las medidas convenidas por los cónyuges podrán modificarse, judicialmente o por nuevo convenio, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Como es lógico, dado el corto espacio de tiempo transcurrido entre la aprobación del convenio regulador y la demanda de divorcio, no se produjeron, ni, mucho menos, se justifican alteraciones sustanciales de las circunstancias, sin que puedan incluirse entre ellas los cambios procedentes del propio convenio o previsibles cuando se ratifica, que no pueden considerarse, como es patente, modificaciones de lo estipulado. En especial no se demuestra que ocurrieran en la proporcionalidad de los medios económicos de ambas partes, ni, lo que es decisivo en este aspecto, en las necesidades de la menor (artículo 146 del Código Civil ), a las que la impugnación adhesiva ni siquiera hace referencia. Así pues no hay razón para elevar el importe de la pensión por encima del resultante del convenio, ni para doblar la paga de diciembre, pero tampoco para reducir a una sola la doble convenida en septiembre. En cambio la modificación en el régimen de las vacaciones de verano justifica la paralela modificación en la percepción de la pensión alimenticia solicitada en la demanda; nótese que la exención prevista en el convenio, como la que ahora se establece, no deja de garantizar la percepción de doce mensualidades anuales, al doblar la de septiembre.

QUINTO.- Las costas de apelación se rigen por el artículo 398, 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente los recursos de apelación principal y adhesivo interpuestos, revocamos parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de reducir el importe de la pensión de alimentos al resultante de la aplicación del convenio, mantener la doble cuota en septiembre y eximir del pago de media cuota en julio y agosto, siempre que la menor pase una quincena en cada uno de ellos en compañía de su padre; en lo demás la confirmamos y no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas por los recursos.

Devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente, una vez firme, al Juzgado de procedencia.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.