Sentencia Civil Nº 165/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 172/2008 de 02 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00165/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000172 /2008

NÚMERO 165

En OVIEDO, a dos de Julio de dos mil ocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por

Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha

pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 172/2008, en autos de Modificación de Medidas nº 745/07, procedentes del Juzgado de

Primera Instancia número siete de Oviedo, promovido por DON Lucio , demandado en primera instancia,

contra DOÑA Esther , demandante en primera instancia y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le

es propia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número siete de Oviedo dictó Sentencia con fecha siete de noviembre de dos mil siete cuya parte dispositiva dice así: Que estimando en parte la demanda de modificación de medidas interpuesta por el Procurador Sr. Tahoces Blanco, en nombre y representación de Doña Esther , acordadas en virtud de sentencia de fecha 11-09-2001 , debo declarar y declaro que ha lugar a incrementar la pensión de alimentos establecida a favor de los hijos menores de los litigantes y a cargo del demandado en el Convenio Regulador suscrito por aquéllos y aprobado por Sentencia firme de fecha 11-9-2001, en los autos de divorcio nº 281 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Oviedo , fijándola en la cantidad de 480 euros mensuales (240 euros mensuales para cada uno). Cantidad a abonar y a actualizar en la forma aprobada en la sentencia de modificación.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veinticuatro de Junio de dos mil ocho .-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de Modificación de Medidas definitivas, promovida por Doña Esther , fijando en 480 euros mensuales, la cuantía con la que el demandado, D. Lucio ha de contribuir a la alimentación de sus dos hijos menores de edad, a razón de 240 euros mensuales para cada uno.

Recurrida la sentencia de instancia por el Sr. Lucio , la apelación se basa en la errónea valoración de las pruebas practicadas, ya que a su entender no queda acreditado el cambio sustancial de circunstancias que justifique la elevación de alimentos a favor de los hijos.

SEGUNDO.- Centrado en los términos expuestos el recurso de apelación y una vez revisadas las actuaciones de instancia, ha de ser desestimado.

El artículo 775 apartado primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el 91 del Código Civil, permite la revisión de las medidas definitivas acordadas con motivo de separación o divorcio, siempre que se produzca un cambio sustancial de circunstancias.

En el caso de autos queda acreditado que los litigantes se separan en virtud de sentencia dictada el 11 de septiembre de 2.001, en autos 281/01, del entonces Juzgado de primera instancia número cinco de Oviedo . Resolución que aprobaba el convenio de 18 de junio de ese mismo año, en el que preveían que los hijos menores quedasen bajo la guarda y custodia de la madre, teniendo que satisfacer el padre en concepto de alimentos, 25.000 pesetas para el niño, Rubén Andrés, nacido el 12 de febrero de 1993, y que entonces presentaba una minusvalía reconocida del 45%, y 20.000 pesetas mensuales, para la niña, Sara, nacida el 27 de agosto de 1.997. Cuantías que en estos momentos y después de las actualizaciones correspondientes ascienden a 303 euros mensuales, según se dice en la sentencia de instancia.

En ese convenio, en concreto en el apartado D, se regulaba el régimen de visitas de que gozaba el padre.

En estos momentos, ambos litigantes gozan de una disponibilidad económica similar, pues aunque Doña Esther , cobra algo más que su ex marido, hablamos de unas cantidades de escasa relevancia. La disponibilidad patrimonial de ambos es parecida, pues si el apelante es titular de un piso y dos plazas de garaje anejas (o plaza de garaje y trastero anexo, como se dice en el convenio) en Zamora, la Sra. Esther lo es de un piso en la calle Fray Ceferino de esta ciudad, bienes ambos que integraban la sociedad de gananciales y que les fueron respectivamente adjudicados en la liquidación, tratándose de inmuebles de muy similar valor o bien fueron compensados con otros bienes gananciales.

Es cierto que el apelante ha heredado unas fincas rústicas en Villalcampo, provincia de Zamora, con un valor catastral de 55'95 euros y 20'53 euros, y de las que no consta obtenga rentabilidad alguna. En cuanto al piso en Salamanca, de que es titular no consta su valor ni que esté alquilado, manteniendo el apelante que hablamos de un apartamento de cuarenta y cinco metros cuadrados que ocupa él durante el periodo laboral, al estar ubicado más próximo al centro de trabajo que el piso en Zamora. En todo caso estamos hablando de un bien adquirido, al parecer, una vez disuelto el matrimonio y sin que conste las circunstancias de su adquisición, si se haya gravado con alguna hipoteca, o si se empleó dinero de la liquidación para la compra, etc., lo que no permite presumir una disponibilidad económica muy superior a la que tenía al tiempo de la separación.

Lo que es un hecho admitido por el apelante es que el régimen de visitas respecto de los hijos se ha visto modificado, siendo menor del inicialmente convenido, y que al parecer venía ejerciendo. Ahora ya no es de fines de semana alternos con pernocta, sino que se limita a un fin de semana al mes y durante un día sin pernocta. Sin entrar a valorar la procedencia o no de esa restricción, el apelante lo imputa a una reducción de plantilla en el centro de trabajo e incremento de horario laboral, lo que afecta, para reducirlo al tiempo de descanso, lo cierto es que hablamos de una alteración que exige que la madre dedique mayor atención a los cuidados de los hijos, viéndose privada del descanso que le suponía las visitas del padre, de tal manera que para contar de cierta independencia personal se ve obligada a contratar el servicio de una tercera persona con el coste que ello implica. Dicha persona comparece al acto del juicio reconociendo percibir por esos cuidados 420 euros mensuales, retribución en que se incluye un trabajo de cinco horas todos los días de la semana y el tener plena disponibilidad horaria para atender cualquier emergencia o eventualidad que pueda presentarse.

A lo expuesto hemos de añadir que los niños se van haciendo mayores y precisan mayor disponibilidad económica para cubrir necesidades, desde las perentorias de alimentación como las lúdicas y de esparcimiento.

Finalmente debe tenerse en cuenta la situación personal del niño, quien padece una importante minusvalía calificada en

enero de 2005 del 67%, motivada tanto por retraso madurativo como por síndrome polimalformativo. Esa circunstancia agrava su situación de dependencia respecto de otra persona y exige mayores cuidados tanto personales como afectivos, con el gasto que ello implica. Situación que como se ve se acentúa con el transcurso del tiempo, impidiéndole alcanzar el grado de suficiencia e independencia que sería de esperar en un niño de su edad, hasta el punto de que la madre se ve obligada a mantener los servicios de una tercera persona, que probablemente de hablar de un niño con una evolución normal no necesitaría.

Lo anteriormente expuesto nos lleva a confirmar la sentencia de instancia, si bien matizando que de los 480 euros que ha de satisfacer el apelante, 300 euros mensuales, con sus correspondientes actualizaciones a uno de enero de cada año en función de las variaciones del IPC, que apruebe el Instituto Nacional de Estadística u organismo público que le sustituya, corresponde a la alimentación de Rubén Andrés, y los restantes 180 euros mensuales con el mismo índice de actualización serán para Sara. Criterio de distribución que se acomoda a lo que los litigantes tuvieron en cuenta en su día en el convenio y es más acorde a las particulares circunstancias de cada uno de los hijos, estando facultado el tribunal, para realizar esa precisión incluso de oficio, en interés de los menores, según dispone el artículo 93 párrafo primero del Código Civil .

CUARTO.- No obstante la desestimación del recurso, atendidas las dudas de hecho que se pueden suscitar a la hora de valorar la concurrencia de esa modificación sustancial de circunstancias, se estima procedente no hacer especial condena en costas del recurso, por aplicación del artículo 398 en relación con el inciso final del apartado primero del artículo 394 de la LEC .

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Lucio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primer Instancia número siete de Oviedo en Juicio de Modificación de Medidas 745/07 . Se confirma la sentencia apelada si bien matizando que de los 480 euros que el apelante ha de satisfacer en concepto de alimentos 300 euros mensuales lo serán para Rubén Andrés y los otros 180 euros mensuales para Sara. Cantidades que se actualizarán a uno de enero de cada año en función de las variaciones del IPC que apruebe el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Público que le sustituya. Sin hacer especial pronunciamiento de las costas del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.