Sentencia Civil Nº 165/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 695/2006 de 31 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 695/06

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 713/05

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE HOSPITALET DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A N ú m. 165/2008

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de marzo de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 713/05, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Hospitalet de Llobregat, a instancia de Doña Concepción, representada por la Procurador Doña Esther Suñer Olle y asistida por la Letrado Doña Mª Carmen de la Hoz Álvarez, contra Don Ángel Jesús, asistido por el Letrado Don Miquel Faus Rosanas, quien formuló reconvención contra la actora principal; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y actora reconvencional contra la Sentencia y Auto de aclaración dictados en los mismos los día 9 y 19 de mayo de 2006, respectivamente, por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Concepción, y por tanto:

A) Se debe declarar extinguido el derecho de retención.

B) Se debe declarar que Ángel Jesús es responsable de todos los daños y perjuicios que se deriven de su incumplimiento contractual en relación con la ejecución de la obra en la calle Llobregat nº 111 de L'Hospitalet de Llobregat, cantidad de 7.568,96 euros, así como al pago del interés de la citada cantidad desde la interposición de la demanda.

C) Se debe declarar resuelto el contrato que unía a las partes así como se debe declarar que Ángel Jesús no es el aparejador de la obra de autos.

D) y con expresa condena en costas a Ángel Jesús.

DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta por Ángel Jesús, y con expresa condena en costas a Ángel Jesús."

La parte dispositiva del auto de aclaración es del tenor literal siguiente: "Se rectifica la sentencia dictada en el presente juicio el pasado día 9-5-06 en el sentido de:

Suprimir en el fallo en el apartado B) la siguiente frase "debo condenar a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 7.658,96 euros, así como al pago del interés de la citada cantidad desde la interposición de la demanda".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y actora reconvencional mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 27 de noviembre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña AMPARO RIERA FIOL.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgador de instancia considera que la prueba practicada pone de manifiesto que las partes pactaron que las obras relativas a la estructura de la edificación sita en la calle Llobregat, nº 111, de l'Hospitalet de Llobregat, se realizarían en régimen de administración, mientras que el resto de actuaciones se haría conforme a un presupuesto aceptado por ambas, y que Don Ángel Jesús incumplió su obligación de realizar el presupuesto, por lo que, no estaba justificado el abandono de la obra y no fue correcta la resolución contractual, lo cual conlleva que no sea de aplicación la Ley 19/02. Asimismo , conforme al informe pericial emitido por Don Gabino, concluye que la obra ejecutada por el Sr. Ángel Jesús asciende a un total de 75.972,24 euros, y que, teniendo en cuenta las cantidades abonadas por Doña Concepción, así como el beneficio industrial y el IVA, resulta un saldo a favor de ésta de 56.996,75 euros, de forma que el Sr. Ángel Jesús no ostentaba la cualidad de acreedor, necesaria para ejercitar el derecho de retención, conforme a los artículos 2 y 3 de la citada Ley 19/02 , de forma que no puede entrarse a valorar si había caducado el derecho de la parte actora, si bien, en virtud del principio de congruencia, declara el derecho de retención extinguido, estimando la demanda con imposición de costas al demandado.

En cuanto a la reconvención, señala que, habiendo quedado acreditado que Don Ángel Jesús es deudor de la Sra. Concepción, al haber cobrado indebidamente 56.996,75 euros, y no pudiéndose establecer una cantidad como debida a aquél, desestima tal reclamación con expresa condena en costas al actor reconvencional.

SEGUNDO.- En el recurso interpuesto, la parte demandada y actora reconvencional se centra en tres motivos de impugnación, afirmando en el primero de ellos que la sentencia dictada incurre en un doble error en el análisis y aplicación del instituto de la caducidad de la acción de oposición al derecho de retención ejercitada en la demanda principal, dado que el Juzgador debió examinar con carácter previo si la acción había caducado o no, lo cual hubiera llevado a la conclusión de que la demanda se presentó fuera del plazo legalmente previsto.

Al respecto, debe señalarse que, en efecto, procede analizar si concurre la alegada caducidad de la acción antes de entrar en el estudio de la cuestión de fondo, dado que su estimación impediría entrar en el análisis de dicha cuestión.

Pasando, pues, a resolver en primer lugar sobre la caducidad de la acción, se comparte la afirmación de que el plazo del artículo 4 de la Llei 19/2002 del Parlament de Catalunya, de 5 de julio , no es procesal, sino sustantivo, que no permite interrupción y que no se descuentan los días inhábiles, como se ha establecido en la jurisprudencia, y que, de acuerdo con el sistema de cómputo establecido en el artículo 5 del Código Civil , los plazos civiles se cuentan de fecha a fecha.

Por ello, el plazo expiraba a las 24 horas del día 27 de junio de 2005.

Ahora bien, en la reciente resolución dictada por este tribunal en el Rollo nº 239/07, al resolver un supuesto similar, se expone que "como señala el auto dictado por la sección 16ª, de esta misma Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha 30 de junio de 2.005, recurso número 360/2.005, y como dijimos, esta misma sección cuarta, en la sentencia dictada en el rollo de apelación número 901/2.006 , el día en que vence el plazo, éste no concluye al mediodía de su término final, sino a las veinticuatro horas de ese día, por lo que ha de reconocerse al presentante de la misma la posibilidad de que lo pueda hacer en el Decanato civil hasta las quince horas del día siguiente al del vencimiento del plazo.

Y ello por cuanto no es posible la presentación de los escritos de demanda ante el Juzgado de Instrucción en funciones de guardia, en virtud del artículo 41 del Reglamento 5/1.995, de 7 de junio , modificado por el Reglamento 1/2.001, de 10 de enero, de conformidad con la Instrucción 1/2.001, de 24 de enero del Pleno del CGPJ.

Por tanto, si dicho plazo de caducidad no concluye al mediodía de su término final, sino a las 24 horas de ese día, y como es notorio, la oficina de Decanato civil no cuenta con un servicio destinado a la recogida hasta la medianoche de escritos sujetos a plazos de caducidad, y visto que es propósito manifiesto del legislador procesal -así lo patentiza el artículo 135.2 de la LEC - el de evitar el trasiego de escritos procesales entre órganos de distinto orden jurisdiccional, evidente que no queda más opción que reconocer al presentante de uno de tales escritos la posibilidad de su presentación en el Decanato civil hasta las 15 horas del día siguiente al del vencimiento del plazo, tal como prescribe el artículo 135.1 de la LEC con carácter general para la presentación de los escritos sujetos a plazos procesales.

Así, como señala la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección 4ª, de fecha 31 de mayo de 2.006, recurso 434/2.005, considera esta Sala que la demanda es el primer acto procesal.

En este sentido, el derecho y la acción se ejercitan en la demanda y ésta es la que inicia el proceso.

Existe una estrecha vinculación entre el plazo de caducidad, el derecho, el ejercicio de la acción y la interposición de la demanda.

Se puede considerar que el hecho de presentar la demanda al día siguiente hábil prolonga en un día el plazo previsto en el artículo 5 de la Ley 19/2.002 .

Pero también se puede considerar, como indica la parte apelante, que si la parte demandante no tiene posibilidad de presentar la demanda el último día del plazo más que hasta las 15 horas, el plazo legal ha quedado reducido.

Finalmente, debemos tener en cuenta el derecho de acceso al proceso y que las normas se han de interpretar de forma que no haya una desproporción entre el fin que tienen y los intereses que pueden verse afectados.

La actuación del órgano judicial se ha de informar por el principio "pro actione", de modo que nunca una interpretación ha de obstaculizar de forma desproporcionada el derecho a que una pretensión sea conocida (STC de 12 de diciembre de 2.005 )"

Añadir, únicamente, que en la Sentencia 24/2008, de 11 de febrero de 2008, el Tribunal Constitucional otorga el amparo solicitado, reiterando los argumentos expuestos, en un supuesto en que se pretendía la aplicación supletoria en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa de la regla del artículo 135 , al haberse declarado formalizada fuera de plazo la demanda presentada al día siguiente de aquél en que se había notificado el Auto de caducidad del recurso.

Por ello, debemos concluir que la acción ejercitada no se halla caducada, y es procedente resolver sobre la oposición a la retención ejercitada en la demanda.

TERCERO.- En segundo lugar, alega la parte recurrente la incongruencia en que incurre la sentencia al estimar íntegramente la demanda omitiendo la primera parte de la petición b) del Suplico, cual era que se fijara la cuantía que la actora debía abonar a "Construcciones Faber" en la cantidad de 19.818,44 euros, y al incluir en el apartado C) del fallo un pronunciamiento no solicitado por ninguna de ambas partes, como es declarar resuelto el contrato que las unía.

Al respecto debe señalarse que, en efecto, el punto b) del Suplico de la demanda principal, y la petición contenida en el Suplico de la contestación a la reconvención, en el sentido de que se acuerde la liquidación señalada en el Hecho Sexto de dicho escrito, según el cual existiría un saldo a favor de la propiedad de 5.854,85 euros, son contradictorios, como ya se puso de manifiesto en la Audiencia Previa, y, si bien hubiera sido deseable mayor claridad a la hora de determinar como se resolvía la misma, y de fijar las pretensiones ejercitadas, lo cierto es que se ha resuelto en la sentencia tal cuestión controvertida en su conjunto, por lo que, no se aprecia incongruencia, sin perjuicio de las consecuencias que luego se indicarán respecto de la estimación íntegra o parcial de la demanda y de la imposición de costas.

En cuanto a la declaración de resolución del contrato que unía a las partes, si bien es cierto que la misma no fue solicitada de forma expresa, es más cierto que se trata de un presupuesto de la declaración solicitada en el punto C) del suplico de la demanda, careciendo por otra parte de trascendencia, dado que nadie ha mostrado interés por la continuación, de forma que no se aprecia la incongruencia alegada.

CUARTO.- En tercer lugar, alega la parte apelante error en la valoración de la prueba, tanto en cuanto a la existencia de un pacto entre las partes según el cual el demandado terminaría por administración la estructura del edificio, y el resto de la obra se realizaría al amparo de un presupuesto que sería pactado por ambas, como en cuanto a la valoración de la obra realizada y de la deuda pendiente de la actora.

Respecto del primer punto, señalar de entrada que, partiendo de la realidad admitida por las partes de que no existe presupuesto alguno aceptado, este punto del debate carece de la excesiva importancia que se le ha dado, pues, con independencia de que realmente las partes hubieran pactado que la segunda parte de la obra se realizaría mediante un presupuesto que debían acordar, el hecho cierto es que tal presupuesto no existe y que es preciso fijar el precio de la obra realizada, verdadero núcleo del litigio, ante la importante discordancia entre las posturas de ambas partes, sin que a estos efectos sea trascendente la pretendida obligación del demandado de presentar un presupuesto, ni consta que fuera motivo para que la parte actora resolviera el contrato que la unía al demandado, máxime teniendo en cuenta que pagó íntegramente las tres primeras certificaciones emitidas y en las que ya se incluían trabajos posteriores a la finalización de la estructura, así como que entregó una cantidad a cuenta de la cuarta.

En la declaración testifical practicada, Don Jose Ramón, esposo de la actora, manifestó que no revisaba las certificaciones que le entregaba el demandado porque no entiende de la obra, y que las pagaba a cuenta del presupuesto que tenía que presentar.

Por tanto, lo cierto es que no llegó a aceptarse un presupuesto, que se fueron abonando las certificaciones, y que el inicio de las discrepancias surgió cuando la Sra. Victoria, Arquitecto de la obra, revisó dichas certificaciones en febrero de 2005, sacando la conclusión de que no correspondían a la realidad. Siendo prácticamente simultáneo el cese de los trabajos por impago de las últimas certificaciones y la disconformidad por el contenido de las mismas mostrado por la actora, por lo que, no puede relacionarse la resolución contractual con la falta de presentación de un presupuesto.

QUINTO.- En cuanto a la valoración de la obra, conviene señalar, por una parte, que es cierto, según indica la parte apelante, que de lo actuado se desprende que el Perito Sr. Luis accedió a la obra antes de emitir el dictamen presentado, y así se reconoce ahora expresamente.

Por otra parte, que, en efecto, como antes ya se ha indicado, el principal objeto de este procedimiento es determinar el valor de la obra realizada y en base a dicha valoración concretar si existe alguna deuda entre las partes, y, en su caso, la cuantía de la misma. Ahora bien, ya se ha señalado, asimismo, que la cantidad que la actora solicitaba en la demanda principal que se fijara como la adeudada al demandado, vino modificada por las alegaciones efectuadas en la contestación a la reconvención, hasta el punto de que, conforme a la liquidación practicada en la misma, era el demandado y actor reconvencional quien resultaba deudor. Todo ello, demanda principal y reconvención, debe tomarse en consideración y resolverse en su conjunto, pues es en realidad una sola cuestión.

Afirma la parte apelante que es un error resolver la cuestión en base únicamente al informe del perito de la demandante Don. Gabino, dado que, conforme al mismo el precio m2 de construcción estaría en torno a los 355,50 euros/m2, lo cual constituye una décima parte del precio medio de venta al público, y, además, valora partidas por debajo del precio de coste soportado por el constructor, por lo que, dicha valoración es tan irreal y alejada de los precios de mercado, que la propia actora no la ha tenido en cuenta, resultando que el Juzgador valora la obra realizada por el demandado en 96.735,45 euros, cantidad que supone aproximadamente la mitad del valor que la actora atribuye a la obra.

Es preciso reiterar que la cuestión planteada por las partes debe resolverse atendiendo a las alegaciones vertidas en la demanda, en la reconvención, y en la contestación a la reconvención, por lo que, no puede prosperar la petición de que debe partirse de la cantidad de 173.550,64 euros como valoración que de la obra hace la propia actora.

En cuanto a la valoración de los costes soportados por el constructor para la realización de la obra, incluidos en las facturas acompañadas como documentos 1 al 88 de la reconvención, no puede estimarse la alegación de la parte apelante, pues, el coste de los materiales se ha tomado ya en consideración en los dictámenes emitidos por ambos peritos, indicado el Sr. Gabino que la diferencia entre el precio que aparece en las facturas y la base que ha utilizado en su informe, se corrige mediante un incremento del 37% que ha aplicado al total final, como coeficiente corrector. Indica que el precio objetivo del 55% de la obra que hizo el Sr. Ángel Jesús lo fija en 75.972,24 euros, correspondiendo dicha cantidad a lo que tendría que haber cobrado el constructor de la obra por todo lo que hizo sin incluir el beneficio industrial, de forma que, siendo 165 los metros cuadrados construidos, el valor del m2 sería de 837,16 euros.

El Perito judicial Sr. Luis manifiesta que para obtener el valor medio euro/m2 utiliza los importes de las certificaciones más el presupuesto, si bien debió haberse deducido del presupuesto aquellas partidas que ya estaban incluidas en la última certificación, aunque ello se reduce a efectuar una sencilla operación consistente en deducir el importe de 38.983,58 euros a la cantidad indicada.

Aclara que en el precio del boletín no está el IVA incluido, ni tampoco el beneficio industrial, es decir, que en los 827,21 euros está calculado el coste de ejecución material, más los honorarios profesionales. Y, manifiesta expresamente, que conoce el informe del Sr. Gabino y considera que está bien hecho y que es imparcial, pareciéndole correcto, máxime teniendo en cuenta que pudo ver la obra aún en ejecución.

Lo anterior pone de manifiesto que no existe tanta discrepancia como pretende la parte apelante entre el informe de ambos Peritos, y teniendo en cuenta que el Juzgador de instancia incrementa el valor señalado por el Sr. Gabino con el 19% de beneficio industrial y el 7% de IVA, considera este Tribunal que es correcta la cantidad de 96.735,45 euros señalada en la sentencia impugnada.

En consecuencia, siendo superior la cantidad ya abonada por la actora, el demandado Sr. Ángel Jesús no ostenta la cualidad de acreedor de la Sra. Concepción, por lo que, no concurren los requisitos necesarios para el ejercicio del derecho de retención.

SEXTO.- Lo anterior lleva a la conclusión de que debe mantenerse la sentencia impugnada, si bien, teniendo en cuenta que, como se ha repetido, la demanda y la reconvención están estrechamente relacionadas, hasta el punto de formar una única cuestión litigiosa, en cuanto a valor de la obra realizada, siendo secundario si existía o no pacto de efectuar presupuesto, lo cual se considera que no ha quedado suficientemente acreditado, así como que la resolución contractual se llevó a cabo, de hecho, por ambas partes, sin que ninguna de ellas mostrara su voluntad de continuar el contrato, respecto de todo lo cual concurren serias dudas de hecho, además de la confusión creada por la actora al cambiar algunos puntos de la demanda en el escrito de contestación a la reconvención, todo lo cual justifica que no se efectúe especial imposición de las costas ocasionadas en la primera instancia, tanto respecto de la demanda principal como de la reconvención.

La estimación parcial del recurso conlleva que tampoco en esta alzada se efectúe especial imposición de las costas, conforme disponen los artículos 398 y 394 LEC .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Ángel Jesús, contra la sentencia y auto de aclaración dictados por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Hospitalet de Llobregat en los autos de Juicio Ordinario nº 713/05 de fecha 9 y 19 de mayo de 2006, debemos confirmar dicha sentencia, excepto en el pronunciamiento relativo a las costas, sin efectuar especial imposición de las causadas tanto en la instancia como en esta alzada, de forma que cada parte abonará las que hubiere ocasionado y las comunes por mitad.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.