Sentencia Civil Nº 165/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 104/2008 de 16 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00165/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 38 1 2008 0000213

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000104 /2008

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.3 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000569 /2007

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA Y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 165

En Burgos a dieciséis de mayo de dos mil ocho.

VISTO en apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, los Autos de Procedimiento

Ordinario nº 569 /2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos a los que ha correspondido el Rollo nº 104

/2008, en los que aparece como parte apelante DON Fernando , DOÑA Amparo ,

DON Roberto , DOÑA Laura y DOÑA María Antonieta representados por el Procurador don Andrés Jalón Pereda y asistido por el Letrado don Manuel García

Ortas; y como apelados DOÑA Filomena , representada por la Procuradora doña Paula Gil Peralta

Antolín y asistida por el Letrado don José Angel Sáiz Rubio y DOÑA María Dolores representada por el

procurador don Eugenio Echevarrieta Herrera y asistida por el Letrado don Pablo Hernando Lara, sobre división de cosa común, y

siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO " Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Jalón Pereda, en representación de Dª. Amparo , D. Roberto , D. Fernando , Dª. Elsa , Dª. Laura , Dª. María Antonieta y Dª. Sandra , contra Dª. Filomena , representada por la Procuradora Sra. Gil-Peralta Antolín y Dª. María Dolores , representada por el Procurador Sr. Echevarrieta Herrera, DEBO DECLARAR Y DECLARO el cese de la comunidad existente sobre las fincas descritas en el Hecho Primero de esta sentencia, pertenecientes a los aquí litigantes por novenas e iguales partes indivisas; lo que se verificará, dado su carácter indivisible, procediendo a su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, repartiendo el precio que se obtenga entre los copropietarios en proporción a sus cuotas; fijando como precio de dichas fincas, a los efectos de la subasta, el que, a falta de acuerdo entre las partes, se fije en ejecución de sentencia en atención al informe o informes que emita el Perito o Peritos que se designen; y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a todos los aquí litigantes a estar y pasar por dicha declaración y a cumplirla. Y todo ello, con expresa imposición a los demandantes de las costas procesales devengadas por Dª. María Dolores y sin hacer especial declaración respecto de las devengadas por las demás partes litigantes".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por el Procurador Sr. Jalón Pereda en la representación que ostenta presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado a las otras partes, el Procurador Sr. Echevarrieta Herrera presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, y no presentando escrito la representación de doña Filomena por resolución de 15 de abril de 2008 quedó precluido y perdido dicho trámite acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 15 de mayo de 2008 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación contra una sentencia que estima una acción de división de cosa común en el único extremo relativo a las costas procesales, pues se imponen a la parte actora las costas de uno de los dos codemandados que se opuso a la demanda, y a pesar de que, como decimos, la demanda de división de la cosa común resultó estimada.

SEGUNDO.- El verdadero motivo de imponerse a la parte actora las costas causadas a la codemandada doña María Dolores es porque esta se opuso, no a la disolución del condominio existente entre los litigantes, sino a que la disolución del mismo se llevara a cabo en la forma que como principal pedía la parte actora en el suplico de la demanda, acudiendo al convenio de realización previsto en el artículo 640 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A esta forma de división, calificada en la demanda como principal, fue a la que se opuso la codemandada doña María Dolores , y como el Juzgador de instancia entiende que dicha forma de ejecución no es aplicable a una división de cosa común, sino la subasta judicial de inmuebles, es por lo que impone las costas a la parte actora que propuso como principal esta forma de división.

La solución a la que llega el Juzgador de instancia en materia de costas es perfectamente encuadrable en las disposiciones procesales en materia de costas y en la jurisprudencia sobre el ejercicio conjunto de una acción principal junto a otra calificada como subsidiaria. Ciertamente en este último caso, cuando en la demanda se ejercitan dos acciones, una calificada como principal y otra como subsidiara, la jurisprudencia ha considerado que la estimación de cualquiera de ellas supone la estimación total de la demanda (SSTS de 27 de septiembre de 2005 y 14 de septiembre de 2007 ). En ambas sentencias, en las que se estimó una petición subsidiaria, se impusieron las costas a la parte demandada pero se razonaba que ello era así porque la parte demandada se había opuesto a la estimación de cualquiera de las acciones; siendo así -se decía- que en el caso la parte demandada se opuso totalmente a la estimación de la demanda sin aceptar ser deudora por cantidad alguna, lo que en definitiva determinó la necesidad de que se siguiera todo el proceso en su contra, situación que posiblemente no se habría producido si hubiera aceptado la pretensión formulada de modo subsidiario.

En el supuesto de autos la parte codemandada no se ha opuesto en ningún momento a que la división de la cosa común se llevara a cabo mediante la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, en que consistía la petición subsidiaria, sino a que la venta se hiciera por el procedimiento del artículo 640 de la LEC , por lo que al rechazarse en definitiva lo pretendido por el actor opera en su contra el principio del vencimiento objetivo y han de serle impuestas las costas.

TERCERO.- Se viene a decir en el recurso que al menos la codemandada debía haberse mostrado de acuerdo, cuando fue requerida extrajudicialmente para ello, a que la división de la comunidad se llevara a cabo mediante subasta judicial. Sin embargo, en el acto de conciliación celebrado el 30 de enero de 2007 lo que propuso doña María Dolores fue que las fincas se enajenasen mediante subasta con las condiciones que se pacten por los interesados, y en defecto de acuerdo conforme a las normas que regula la subasta judicial de inmuebles en la LEC. Por lo tanto el único momento en el que la demandada estuvo de acuerdo en acudir a la subasta judicial de inmuebles fue al contestar a la demanda y aceptar la petición subsidiaria propuesta por el actor. Lo que viene a decir la parte apelante, sin llamarlo así, es que la aceptación por la demandada de la petición subsidiaria constituye en todo caso un allanamiento, que debe resolverse sin costas, y no como ha hecho el Juzgado de instancia imponiendo al actor las costas de la demandada que se allanó.

Ciertamente el apelante tendría razón si estuviéramos ante un verdadero allanamiento, que es el que se produce cuando el demandado contesta a la demanda, y acepta por primera vez los términos de la misma. Pero es que no hay tal allanamiento cuando la parte demandada ya había aceptado antes del pleito llevar a cabo la disolución de la comunidad y ello en pública subasta. Decir que la demandada debía haber aceptado ya entonces el remedio de acudir a la subasta judicial es un tanto inconsecuente pues normalmente el recurso a la subasta judicial se plantea en ejecución de sentencia, y esto era imposible al no haberse iniciado todavía el juicio divisorio. Por lo tanto la única posibilidad que tenía la demandada era la de mostrarse de acuerdo con el derecho que asiste a todo propietario a salir de la indivisión, y que ello se llevara a efecto haciendo uso del derecho a pedir la subasta del artículo 1.062 del Código Civil , al que se remite el artículo 406. Y el actor era muy libre de elegir entre las distintas formas de subasta (subasta notarial del artículo 220 del Reglamento notarial, subasta como acto de jurisdicción voluntaria de los artículos 2.048 y siguientes de la LEC de 1881 , e incluso la subasta regulada en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, Ley 7/1996 de 15 de enero ) la subasta judicial en ejecución de una sentencia dictada en un juicio de división de cosa común iniciado por él. Ahora bien, si es el actor el que opta por esta forma de subasta judicial entre las varias posibles lo lógico es que sea también él el que soporte los gastos de esa elección, que serán las costas judiciales del juicio divisorio. El resto de las partes tan solo deberán pagar aquellas costas que voluntariamente hayan contribuido a causar, en el bien entendido supuesto de que ningún gasto tendrán si permanecen en rebeldía. En el supuesto de autos la parte codemandada ha comparecido y contestado a la demanda, y a pesar de ello las costas se le han impuesto al actor; pero no hay que olvidar que al actor se le han impuesto las costas, no porque su demanda se haya estimado, sino porque se ha desestimado en aquello que pedía como principal.

CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada conforme al artículo 398.1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Andrés Jalón Pereda contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Burgos en los autos de juicio ordinario 104/2008 se confirma la misma en todos sus pronunciamientos con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.