Sentencia Civil Nº 165/2008, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 315/2008 de 25 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00165/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN ÚNICA

SEGOVIA

S E N T E N C I A Nº 165 / 2008

C I V I L

Recurso de apelación

Número 315 Año 2008

Juicio Ordinario nº 546/07

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 4

En la Ciudad de Segovia, a veinticinco de septiembre de dos mil ocho.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; D. Ignacio Pando Echevarria, Magistrados y Dª Pilar Alvarez Olalla, Magistrado Suplente, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen, seguidos a instancia de D. Sebastián , mayor de edad, con domicilio en Segovia, PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 ; Dª Trinidad , mayor de edad, con domicilio en Segovia, C/ DIRECCION000 nº NUM002 , DIRECCION001 ; Dª Elsa , mayor de edad, con domicilio en Segovia, PLAZA001 nº NUM003 , DIRECCION001 ; D. Juan Pablo , mayor de edad, con domicilio en Encinas (Segovia), C/ DIRECCION002 , nº NUM004 ; D. Carlos Miguel , mayor de edad, con domicilio en Segovia, C/ DIRECCION003 nº NUM005 , NUM001 ; D. Víctor , mayor de edad, con domicilio en Segovia, C/ DIRECCION004 nº NUM006 (bar); Dª Marina , mayor de edad, con domicilio en San Cristóbal de Segovia (Segovia), Urb. DIRECCION005 , C/ DIRECCION006 , portal NUM005 , NUM007 NUM008 ; Dª Rosario ; mayor de edad, con domicilio en Segovia, PLAZA001 , nº NUM009 , DIRECCION007 , (en representación de la Comunidad Hereditaria Indivisa de su difunto esposo D. Miguel ); D. Felipe , mayor de edad, con domicilio en Segovia, BARRIO000 , DIRECCION008 , nº NUM003 ; que actúa en su propio nombre y derecho y en beneficio de D. Germán y de D. Arturo ; contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION004 , Números NUM010 a NUM011 de Segovia; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelantes, los demandantes, representados por la Procuradora Sra. Martín Blanco y defendidos por el Letrado Sr. Minguez Fernández; y como apelado, la demandada, representada por la Procuradora Sra. Llorente Borreguero y defendida por el Letrado Sr. Fuentetaja Sanz y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 4, con fecha veintitrés de mayo de dos mil siete , fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice: "FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por la representación de Sebastián , Trinidad , Elsa , Juan Pablo , Víctor , Marina , Rosario , Felipe , Germán , Arturo , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION004 Nº NUM010 A NUM011 DE SEGOVIA, absuelvo a la referida demandada de los pedimentos de la demanda, con expresa imposición a la parte demandante de las costas causadas.

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, y habiéndose apreciado omisión consistente en no haber relacionado como demandante en el encabezamiento de dicha sentencia y en el fallo a D. Carlos Miguel , por el Juzgado se dictó Auto de aclaración a cuatro de junio de dos mil ocho , que en su parte dispositiva literalmente dice: "Se corrige la omisión advertida en el encabezamiento y en el fallo de la sentencia dictada en los presentes autos y se acuerda incluir como parte demandante en dichos apartados a D. Carlos Miguel ."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de los demandantes, se anunció la preparación de recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por preparado el mismo, emplazándose a la recurrente para que en plazo interponga la apelación anunciada; y notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes se interpuso para ante la Audiencia en legal forma el recurso anteriormente anunciado, en base a lo establecido en los arts. 457 y ss de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora recurre en apelación la sentencia de instancia en escrito, que bajo el epígrafe genérico de error en la apreciación de las pruebas practicadas y en la aplicación del derecho, literalmente en sus cuatro primeras alegaciones, afirma:

Primera.- Al Tribunal de la segunda instancia le corresponde verificar la legalidad en la producción de las pruebas.

El resultado valorativo al que ha llegado el Juez de instancia ha sido, a juicio de esta parte, erróneo -dicho sea con el mayor de los respetos y en términos de defensa- y por ello interpongo este Recurso para que la Sala de la Ilma. Audiencia Provincial de Segovia revise esa valoración y censure los resultados obtenidos, examinando íntegramente la cuestión litigiosa sobre el material instructivo de la cuestión.

Segunda.- Es cierto y, por consiguiente, innegable, que mis representados otorgaron, por separado, en documento notarial, la compraventa de 9 locales comerciales (siete de ellos en el año 1.997, otro en el año 1.998, y el restante en el año 2.001) sitos en la planta baja del inmueble de la Comunidad demandada, con dos cuotas de participación: una, sobre el total de la edificación, y la segunda sobre el portal, tal y como así consta en las escrituras acompañadas con la demanda con los números 1 a 9, inclusive.

Ni que decir tiene que tanto los títulos notariales otorgados en el año 1.997 como los dos posteriores otorgados en los años. 1.998 y 2.001, adolecen de un error patente y evidente incorporado a los mismos, en un principio, por la vendedora "Candeal, S. Coop.", al asignar a los locales comerciales, objeto de transmisión, una cuota de participación sobre el portal, sorprendiendo la buena fe de los adquirentes, porque tal y como ha quedado probado con la prueba practicada, principalmente por la pericial del Arquitecto Técnico Don Juan Francisco , los locales comerciales de los demandantes-apelantes (copio literalmente lo que dice el Juez de instancia) "... no tienen acceso a los respectivos portales del edificio, ni están construidos unos y otros de forma tal que permita tener ese acceso en un futuro, aunque posible es en algunos casos" y "... que en los portales no existen instalaciones de cuya existencia y mantenimiento se beneficien los locales, como los contadores de luz o de agua".

Tercera.- La Comunidad demandada, consciente de la imposibilidad material de utilización de los servicios de los portales por los propietarios de los locales, ha venido eximiendo a éstos, durante casi 10 años, de contribuir a los gastos de los portales, postura digna de todo tipo de consideración por su sana lógica.

Esa exención de pago, por la imposibilidad material de utilizar servicios, ha sido avalada, como queda dicho, por la prueba pericial practicada a instancia de esta parte demandante-apelante, y sobre la que el Juez de instancia dice -al no tener acceso los locales a los respectivos portales ni existir instalaciones de las que se beneficie los locales- que "la lógica, el sentido común y la equidad permiten considerar razonables la postura de la parte demandante, de no tener que contribuir a los gastos de los portales".

Si la Comunidad demandada se hubiera mantenido en la misma postura que durante casi 10 años ha tenido, de eximir a los propietarios de los locales de participar en los gastos de los servicios de los portales, innecesario hubiera sido formular la demanda que ha dado lugar a los autos de los que dimana el presente Recurso de Apelación.

Sin embargo, por las informaciones que tienen mis representados, alguien de la Comunidad demandada, valiéndose de aquello que se establece, injustamente, en las escrituras de compraventa de los locales sobre su participación en los portales (obligación de contribuir a una serie de gastos sin ninguna contraprestación de servicios ni posibilidad de tenerlos), ha roto la sana lógica que, sobre el particular, venía aplicando la Comunidad demandada, dando lugar a la consiguiente controversia.

Sin duda alguna es muy rentable, pero injusto e inmoral, que sin participación ni uso alguno en los servicios comunitarios de los portales, por imposibilidad material, los demandantes se vean obligados a contribuir en los gastos que otras personas los generan.

No obstante lo anterior, los demandantes siempre han satisfecho las cuotas correspondientes a los gastos generales de la Comunidad en función de su coeficiente de participación.

Cuarta.- Aún cuando la Comunidad demandada opuso ciertas excepciones sobre el contenido y suplico de la demanda que ha dado lugar a la presente litis, lo cierto del caso es que el Juez de instancia, tras desestimar las mismas, entendió acertadamente que las pretensiones de esta parte demandante-apelante no eran otras que las siguientes:

a) La declaración de inaplicabilidad de las cuotas de participación fijadas, indebidamente, en los títulos notariales, a los locales sobre los portales, quedando eximidos los propietarios de los locales de contribuir a los gastos derivados del mantenimiento y servicios de los portales, como ha venido ocurriendo hasta el año 2.006, extremo éste reconocido por ambas partes.

b) La impugnación de los acuerdos comunitarios adoptados por la Comunidad demandada relativos a la asignación de cuotas de participación a los locales de los demandantes sobre sus respectivos portales.

Sobre el primero de dichos pedimentos, es evidente que si los demandantes no han disfrutado ni disfrutan de los servicios de los portales, ni tienen posibilidad de hacerlo, no por ello la Comunidad demandada está impedida para eximir a los demandantes, con apoyo en la Ley de Propiedad Horizontal, de atender los gastos de las cuotas de participación de los locales sobre los portales, injustamente fijadas, pudiendo establecer un reparto de gastos de manera diferente a lo consignado en las escrituras, lo que sin duda alguna se puede efectuar a través de los estatutos en el título relativo a la fijación de las cuotas de participación.

Eso y no otra cosa es lo que se ha pedido con la demanda principal, como ahora se solicita con el presente Recurso de Apelación, porque -repito- es el propio Juez de instancia el que, con todo acierto, dice que "la lógica, el sentido común y la equidad permiten considerar razonable la postura de la parte demandante, de no tener que contribuir a los gastos de los portales " a los que no tienen acceso los locales de los demandantes, ni ahora ni en un futuro, teniendo en cuenta la construcción de unos y otros.

Consideraciones que necesariamente obligan a desestimar la demanda. Pues como bien expusiera la sentencia de instancia, la jurisprudencia de esta Sala Primera sobre el artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal es reiterada, en el sentido de que puede establecerse estatutariamente un régimen especial sobre distribución de gastos, que articule módulos diferentes a la cuota de participación fijada en el título constitutivo para cada piso o local, en relación con el total del edificio, prevaleciendo en este punto la autonomía de la voluntad -Sentencias de 28 de diciembre de 1984, 2 de marzo de 1989, 2 de febrero de 1991, 14 de marzo de 2000 y 22 de mayo de 2008 , entre otras muchas-; pero, por tanto, la cuota de participación en los gastos, establecida en el Título Constitutivo únicamente puede ser modificada por acuerdo unánime de los propietarios, según establecía el art. 16.1 de la Ley de Propiedad Horizontal 49/1960 en su redacción original, no así el acuerdo consensuado de establecimiento de las referidas cuotas de participación -que puede fijar unas cuotas diferentes a las establecidas en el título constitutivo-, cuya modificación, al constituir una novación en la voluntad convencional, exige la mayoría simple de los propietarios, como expresión de la voluntad general de la Junta de Propietarios.

Así cuida el texto legal de significar que la no utilización del servicio generador del gasto no exime de la obligación correspondiente de contribuir al mismo (último párrafo del artículo 9 ) estableciendo en el número 5 de dicho artículo - en su redacción anterior- la obligación de cada propietario de contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, tributos, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización, y en iguales términos se expresa la nueva redacción conferida al artículo 9 por Ley 8/1999, de 6 de abril, de Reforma de la Ley de Propiedad Horizontal; aunque el precepto permite que determinados gastos puedan tener la consideración de individualizables, así actúa como excepción a la regla general, y por ello, para este privilegio contributivo, es preciso que en el título constitutivo aparezca la exclusión, o, en su caso, en los estatutos comunitarios, mediante acuerdo tomado por unanimidad, como proyección de la autonomía de la voluntad en el marco de los preceptos legales; en definitiva, resulta decisivo la imperatividad genérica del artículo 9-5 de la Ley , que obliga a los copropietarios a contribuir según su cuota. En el caso que nos ocupa no se ha acredita la existencia de autorización titular, cláusula estatutaria o comunitaria, que dispense a los dueños de locales de contribuir al pago de los gastos de sostenimiento del edificio, en cuya consecuencia no puede ser obligada la comunidad a tal dispensa.

Y lógicamente la posibilidad de que voluntariamente pueda la Comunidad acordar la exención, no conlleva por sí solo acción para su exigencia, como en general, precisamente en respeto dela autonomía de la voluntad, no existe acción para exigir para cualquier manifestación de libre voluntad, pues cada persona, según su albedrío, con independencia de que le perjudique o le beneficie, emite o no en orden a la conclusión de los más diversos negocios jurídicos, sin que por el mero hecho de resultar más razonable o más lógico, pueda ser constreñida a su emisión.

SEGUNDO.- A partir de la narración que efectúa en la quinta alegación, resalta en la sexta, la imposibilidad que han tenido de ejercitar la acción de impugnación de los acuerdos comunitarios que hacen referencia al objeto del litigio. Literalmente en su alegación quinta afirma:

La resolución que se recurre dice que en la Junta de propietarios de la Comunidad demandada celebrada el 26-10-06 se acordó "que los gastos de portales fueran abonados por los vecinos de cada portal, conforme al coeficiente de participación en el mismo en el que están incluidas las viviendas y los locales comerciales, tal y como figura en la escritura de cada finca."

Añade la referida Resolución que "en la demanda no se impugna un acuerdo concreto adoptado por la Junta de propietarios, sino la actuación de la Comunidad de querer que los locales contribuyan también, con arreglo a su cuota de participación en los portales, al sostenimiento de sus gastos comunes no individualizados".

Pues bien aquí, precisamente, teniendo en cuenta la prueba practicada, es donde radica el error del Juez de instancia, por lo siguiente:

1º.- El artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal menciona:

a) los supuestos de aquellos acuerdos de la Junta de propietarios que pueden ser impugnados,

b) quienes pueden formular la acción de impugnación y

c) los plazos para ejercitar la misma, añadiendo que para los propietarios ausentes el plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo conforme al procedimiento establecido en el artículo 9 de dicha Ley .

El artículo 9 dice que - para constancia de la recepción de acuerdos- se tendrá por domicilio para citaciones y notificaciones el piso o local perteneciente a la comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo, de forma tal que intentada una citación o notificación al propietario fuese imposible practicarla en el lugar prevenido, anteriormente referido, se entenderá realizada mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la comunidad, o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que s eprocede a esta forma de notificación, firmada por quien ejerza las funciones de Secretario de la comunidad, con el visto bueno del Presidente. La notificación practicada de esta forma producirá plenos efectos jurídicos en el plazo de tres días naturales.

2º.- Sobre los acuerdos adoptados por la Comunidad acerca de los gastos de los portales, hago constar lo siguiente:

a) Los demandantes, hoy apelantes, no recibieron ninguna comunicación de la Comunidad de convocatoria a Junta.

b) Tampoco se les notificó acuerdo alguno respecto de los adoptados por dicha Comunidad sobre los gastos de los portales.

3º.- La Comunidad demandada mantiene lo contrario pero nada ha probado al respecto porque:

a) los propietarios de los locales no tiene llave que les permita el acceso a los portales.

b) En los portales no existen buzones de los locales.

c) De los nueve locales de los demandantes, tres están deshabitados.

d) Del acuerdo adoptado sobre el particular por la Junta de la Comunidad demandada celebrada el día 26 de octubre de 2.006, han tenido conocimiento mis representados a través de la fotocopia del acta acompañado con el escrito de contestación a la demanda como documento nº 1.

Pero la Sala no puede entrar a considerar estos motivos, pues parten de alegaciones novedosas, no manifestadas en el escrito rector del procedimiento, la demanda que abre el mismo. Allí, la parte actora, aunque es cierto que en el suplico de manera genérica impugna cualquier acuerdo comunitario sobre la asignación de cotas discutida, en ningún lugar manifiesta que ninguno de los actores fue citado a las Juntas, ni que a ninguno les fuera notificado lo allí acordado. Y menos, que esta fuera la causa de la impugnación de los acuerdos. Es decir cambia el recurrente la causa petendi al formular su recurso.

Los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación (sentencias de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997 ); y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" (sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur, sentencias de 19 julio 1989, 21 abril 1992 y 9 junio 1997 )". La STS de 23- 11-04 que: "El planteamiento jurídico acogido en la instancia no fue alegado adecuadamente en el escrito de contestación a la demanda, por lo que con tal apreciación se incurre en una vulneración de los principios de contradicción, preclusión y defensa, con arreglo a los que no cabe suscitar cuestiones nuevas con posterioridad al período expositivo -«iudex iudicare debet secumdum allegata et probata partium»; «lite pendente nihil innovetur»-; SS. 12 abril y 15 junio 1955, 28 de mayo y 25 de octubre de 1980, 20 de junio de 1981, 13 diciembre 1982, 4 marzo 1985, 13 mayo 1988, 21 abril 1992, 26 enero y 20 de octubre de 1998, 28 diciembre 1999, 29 de octubre de 2001, 15 de febrero de 2002, 27 octubre 2004 , entre otras.

Pero además consta aportado a autos, el Acta de la Junta de Propietarios de la Comunidad demandada, celebrada el 1 de marzo de 2007, donde asisten casi todos los actores y donde se discute y se vota de nuevo, precisamente por su intervención, el reparto de gastos, que resulta ratificado; y este acuerdo pese a su directo conocimiento tampoco se impugna. Luego, no cabe concluir sino el carácter meramente retórico, de estas últimas alegaciones de la parte recurrente.

TERCERO.- Respecto a las costas devengadas en el recurso de apelación, rige el art. 398 en relación con el 394 , ambos de la LEC; que implica en el caso de autos, su imposición a la parte apelante al ser íntegramente desestimado su recurso.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Segovia, el pasado 23 de mayo de 2008 , integrada con Auto de aclaración de 4 de junio de 20007, en su juicio ordinario nº 546/07 , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Andrés Palomo del Arco, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.