Sentencia Civil Nº 165/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 159/2008 de 09 de Mayo de 2008

Encabezamiento

ROLLO núm. 159/08 - K -

SENTENCIA número 165/08

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

Ilmos. Sres.:

Dª Rosa Mª Andrés Cuenca

D. Gonzalo Caruana Font de Mora

Dª Mª Antonia Gaitón Redondo

En la ciudad de Valencia, a 9 de mayo de 2008.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Antonia Gaitón Redondo, el presente Rollo de Apelación número 159/08, dimanante de los Autos de Juicio Ordinario 482/06, promovidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Valencia, entre partes; de una, como demandante apelante, Ricardo, representado por el procurador Ramón A. Biforcos Sancho, y de otra, como demandado apelado, INMOBILIARIA CLAMASAN, SA, representada por el procurador Javier Frexes Castrillo.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de lo Mercantil número 1 de Valencia, en fecha 11 de mayo de 2007 , contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando como desestimo la demanda promovida por el procurador señor Biforcos Sancho, en la representación que ostenta de su mandante don Ricardo, debo absolver y absuelvo a la mercantil demandada INMOBILIARIA CLAMASAN, SA de las pretensiones deducidas en su contra, no habiendo lugar a la nulidad impetrada de los acuerdos adoptados en el seno de Junta de Socios de fecha 29 de junio de 2007, imponiendo a la parte actora el pago de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.-Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En autos de juicio ordinario se dictó sentencia por la que se desestimaba la demanda que, en ejercicio de impugnación de acuerdos sociales adoptados en Junta General Ordinaria, promovió la representación procesal de Ricardo contra la mercantil INMOBILIARIA CLAMASAN SA.

Interpone recurso de apelación la representación de la parte actora realizando, a los efectos de obtener la revocación de la sentencia y la estimación de su demanda, las siguientes alegaciones: 1) Nulidad de los acuerdos adoptados por contrarios a Ley al haberse infringido el artículo 97.3 de la LSA que otorga al socio minoritario el derecho a solicitar un complemento de los puntos del orden del día de la Junta General, indicando a este respecto que la ausencia de publicidad de la convocatoria en el BORME y en un diario de gran difusión sí es un vicio invalidante de la misma, al tratarse de un requisito de carácter imperativo, tal y como señala la Jurisprudencia. Añade que el citado precepto es claro al señalar que la falta de publicación del complemento de la convocatoria en el plazo legalmente fijado es causa de nulidad, sin que al caso dicha norma establezca que el órgano de administración pueda entrar a valorar si los puntos del Orden del día solicitados se pueden incluir o no en la convocatoria de la Junta, ya que dicho complemento se establece con carácter imperativo; por tanto, el órgano de administración tiene el deber legal de incluir forzosamente en el orden del día los asuntos que hayan sido especificados por el accionista solicitante en el requerimiento fehaciente, siendo que el demandante cumplió con todos los requisitos que al efecto establece el artículo 97.3 de la LSA. 2 ) Inexistencia, pese a lo indicado en la sentencia apelada, de motivo de impugnación basado en la infracción del derecho de información del socio. 3) Subsidiaria nulidad del acuerdo segundo del orden del día de la Junta General por infracción del artículo 48 de la LSA , regulador del derecho del socio a participar en el reparto de las ganancias sociales. Subsidiariamente predica la anulabilidad de dicho acuerdo segundo. Indica el recurrente que el socio mayoritario acordó el destino a reservas voluntarias de los beneficios obtenidos en el ejercicio 2005 (mas de un millón doscientos mil euros), siendo que se trata de una sociedad de mera tenencia de inmuebles, de modo que el hecho de no repartir dividendos solo obedece a que el socio mayoritario pueda disponer a su antojo de los altísimos beneficios del ejercicio 2005, habiéndose cambiado la entidad financiera en la que dicho importe estaba depositado con la intención final de ocultar el destino final de tal dinero.

La representación procesal de la mercantil INMOBILIARIA CLAMASAN SA solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, que estimaba ajustada a derecho, haciendo hincapié en la consideración de que se trataba de una Junta General Ordinaria por lo que había de estarse a las correspondientes disposiciones legales, sin que sea de apreciar el perjuicio a la sociedad del hecho de aplicar los beneficios a reservas voluntarias.

SEGUNDO.-La Sala, examinado que ha sido el contenido de las actuaciones y visionado el acto del juicio que por soporte de grabación audiovisual consta en las mismas, acepta y hace suyos los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se exponen en contestación a los distintos motivos del recurso de apelación, dando así cumplimiento a lo previsto en el artículo 465.4 de la LEC .

Establece el artículo 97.3 de la LSA que "los accionistas que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, podrán solicitar que se publique un complemento a la convocatoria de una junta general de accionistas incluyendo uno o más puntos en el orden del día. El ejercicio de este derecho deberá hacerse mediante notificación fehaciente que habrá de recibirse en el domicilio social dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria. El complemento de la convocatoria deberá publicarse con quince días de antelación como mínimo a la fecha establecida para la reunión de la junta. La falta de publicación del complemento de la convocatoria en el plazo legalmente fijado será causa de nulidad de la junta". Con base en dicho precepto, y con arreglo al artículo 115 de la LSA , el demandante, Sr. Ricardo, predica la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junte General Ordinaria de la mercantil demandada celebrada el 29 de junio de 2006, resultando de la prueba practicada en autos que una vez que recibió la convocatoria para la Junta, efectivamente procedió a solicitar el complemento de los puntos del orden del día con fundamento en el citado artículo 97.3 LSA. Así, consta al folio 74 y siguientes de autos la Convocatoria de la citada Junta, cuyo orden del día era el siguiente: "Primero.- Examen y aprobación, en su caso, de las cuentas anuales e informe de gestión correspondientes al ejercicio 2005. Segundo.- Examen y aprobación, en su caso, de la propuesta de aplicación de resultados, y de gestión del Consejo de Administración correspondiente al ejercicio 2005. Tercero.- Ruegos y preguntas. Cuarto.- Redacción, lectura y aprobación, en su caso, del acta de la reunión". Con fecha 30 de mayo de 2006, Ricardo remite al Presidente del Consejo de Administración de Inmobiliaria Clamasan SA; solicitud de complemento a la convocatoria de la Junta General, solicitando la inclusión de los puntos del orden del día que sintéticamente consistían en: 1) Información y, en su caso, aprobación, de la aplicación de los fondos obtenidos por la sociedad en la enajenación del inmueble en Murcia, detallando el impacto fiscal de la enajenación. 2) Información detallada, y, en su caso, aprobación, con exhibición de documentos contables de los gastos fijos de la Sociedad durante los últimos 6 ejercicios. 3) Examen y, en su caso aprobación, con exhibición de documentos, de todas las cuentas del "inmovilizado" y amortizaciones aplicadas al mismo durante los últimos 6 ejercicios. 4) Información detallada y, en su caso aprobación, también con exhibición de documentos, de todo tipo de gasto de los miembros del órgano de administración durante los últimos 3 ejercicios. 5) Examen y aprobación de la situación tributaria y laboral de la sociedad durante los últimos 6 ejercicios, con copia de documentación correspondiente a los distintos Impuestos. 6) Información, y en su caso aprobación, de los préstamos en los que la sociedad haya sido parte durante los 6 últimos ejercicios. 7) Presentación para su examen y aprobación del Libro de Actas de la Sociedad, incluyendo las Actas del Consejo de Administración, así como el Libro Registro de acciones nominativas.

Recibida tal solicitud la entidad hoy demandada comunicó al socio solicitante (f.95) que no era posible acceder a la publicación de un complemento a la convocatoria de la Junta General, por cuanto al estar integrada la sociedad tan sólo por dos socios, el demandante (con el 20% del capital social) y su hermano Marcelino (con el 80% restante), no había inconveniente en tratar los puntos solicitados, pero añadía que, en todo caso, el punto primero de su complemento ya estaba contabilizado y se iba a someter a la aprobación de las cuentas anuales de 2005 y en relación con el resto de los puntos del día, o bien se trataba de cuestiones competencia del órgano de administración, o bien venía referida a la gestión de la sociedad que había sido objeto de valoración por las Juntas Generales, habiendo sido la sociedad auditada voluntariamente.

Determinados así sucintamente los hechos, la primera cuestión a abordar es la relativa a la falta de convocatoria del complemento de los puntos del orden del día solicitado por el demandante, pues, efectivamente, el artículo 97.4 LSA determina expresamente que "la falta de publicación del complemento de la convocatoria en el plazo legalmente fijado será causa de nulidad de la junta", pero ha de tenerse en cuenta que al caso de autos no se trata de que no se cumpliera el requisito legal de la publicación a que se refiere dicho precepto, sino que el órgano de administración de la entidad INMOBILIARIA CLAMASAN SA decidió la no publicación de dicho complemento - sin perjuicio de tratar los puntos solicitados en la Junta General- por considerar que lo solicitado de una manera u otra ya había sido sometido a valoración por las Juntas en ejercicios anteriores. Y a este respecto, la Sala comparte plenamente las consideraciones del Juzgador de la Instancia en relación a la circunstancia de que la solicitud de un complemento del orden del día de una convocatoria de Junta General debe guardar cierta homogeneidad con el tenor del orden del día de dicha Junta, debiendo añadirse que para tal valoración habrá de estarse a las concretas circunstancias de cada caso. Así, no cabe olvidar que en el supuesto de autos se trataba de la celebración de una Junta General Ordinaria, la que, conforme a lo previsto en el artículo 95 de la LSA , es la que ha de reunirse necesariamente dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, para censurar la gestión social, aprobar en su caso, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado, esquema éste legal que es el que básicamente se viene a reproducir en la convocatoria de la Junta General de Inmobiliaria Clamasan SA de 29 de junio de 2006; por tanto, el complemento de la convocatoria a que se refiere el artículo 97 ha de ponerse en relación con el tipo de Junta de que se trate, y por ende de la naturaleza de los asuntos a tratar en la misma, debiendo tenerse en cuenta que la naturaleza y alcance de los puntos del orden del día solicitados por el Sr. Ricardo eran los propios de una Junta General Extraordinaria que, conforme a lo previsto en el artículo 96 de la LSA es toda aquélla que no sea la prevista en el artículo anterior (junta ordinaria), y cuya convocatoria también está al alcance del socio titular de, al menos, el 5% del capital social conforme a lo dispuesto en el artículo 100 de la LSA , pues en definitiva se pretendía el examen y aprobación de toda la gestión social realizada en los seis últimos ejercicios económicos.

Colofón a cuanto se ha expuesto es la desestimación de la pretensión de nulidad de la Junta General de 29 de junio de 2006 por razón de no haberse incluido el complemento de los puntos del orden del día solicitados por el Sr. Ricardo, en tanto los mismos excedían con creces el ámbito propio de la Junta General Ordinaria, razón por la que, en definitiva, tampoco cabe apreciar la nulidad por falta de publicación conforme a lo previsto en el artículo 97.4 LSA .

TERCERO.-Con carácter subsidiario solicita el recurrente la nulidad, o subsidiaria anulabilidad, del acuerdo adoptado en el punto segundo del orden del día de la citada Junta General Ordinaria de 29 de junio de 2006, consistente en la aplicación de resultados a reservas voluntarias, alegando al efecto el artículo 48 de la LSA , precepto éste que concede al socio el derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales, no habiéndose justificado por el órgano de administración la decisión de no repartir dividendos, considerando que la intención final del socio mayoritario es ocultar el destino final del dinero obtenido por los beneficios de 2005.

Con arreglo a la pretensión del actor es necesario atender al tenor literal del artículo 115 de la LSA , conforme al cual podrán ser impugnados los acuerdos de las juntas que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, lo intereses de la sociedad, añadiendo a continuación que serán nulos los acuerdos contrarios a la Ley, y que los demás acuerdos serán anulables. Procede pues, en primer lugar, determinar si la causa de impugnación alegada ha de ser calificada como de nulidad o anulabilidad del acuerdo, y en tal sentido, pese a lo indicado por la parte demandante-apelante, no es posible estimar que el acuerdo impugnado pueda ser calificado de contrario a Ley. Cierto es que el artículo 48.2 de la LSA establece que, en los términos establecidos en esta Ley, y salvo en los casos en ella previstos, el accionista tendrá, como mínimo, entre otros, el derecho de participar en el reparto de las ganancias sociales, pero dicho texto legal, y a falta de norma específica que así lo determine en los Estatutos Sociales de INMOBILIARIA CLAMASAN SA, no permite considerar como derecho legalmente exigible por el socio el reparto de beneficios sino en la medida en que así se haya aprobado en la Junta General, pues a este respecto debe tenerse en cuenta que la aplicación del resultado del ejercicio, conforme a lo previsto en el artículo 213 de la LSA , es decisión soberana de la Junta General, una vez cubiertas las atenciones previstas por la Ley o los Estatutos.

E igual suerte desestimatoria ha de correr la pretensión de anulabilidad de tal acuerdo -ex artículo 115.2 LSA- que requeriría de un acuerdo que lesione, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. A este respecto, y como indica el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de marzo de 2007, entre otras,(EDJ 2007/20997 ), "la acción impugnatoria prevista en el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas exige la lesión de los intereses de la sociedad, y no los del accionista en particular. Como indica la sentencia de 20 de febrero de 2003 , con cita de otras anteriores, para que prospere la acción por lesión a los intereses de la sociedad en beneficio de uno o más accionistas, ha de resultar de la prueba la existencia de dicha lesión, que ha de afectar a la sociedad misma, no bastando su mera alegación. La constatada existencia de la lesión al interés social es, por lo tanto, presupuesto necesario para que proceda declarar la nulidad del acuerdo impugnado, interés éste que es trascendente al particular de los socios, aun cuando se entienda conformado por la suma de los intereses individuales de los accionistas. La presencia de la lesión se ha de apreciar, en consecuencia, de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, siempre con cautela y ponderación, para no interferir en la voluntad social y en la esfera de acción reservada por la Ley y los estatutos a los órganos sociales; sin perjuicio, claro está, de la facultad de los tribunales de controlar y corregir la extralimitación de la actuación de éstos que lesiona los intereses de la sociedad". (la cursiva es nuestra).

Al caso de autos no consta probada -ni siquiera alegada- la lesión que se causa a los intereses de la sociedad por mor del acuerdo impugnado, por lo que tampoco es de apreciar supuesto de anulabilidad respecto de tal acuerdo correspondiente al punto segundo del orden del día de la Junta General Ordinaria celebrada por INMOBILIARA CLAMASAN SA en fecha 29 de junio de 2006.

CUARTO.-Conforme a lo prevenido en el artículo 398 de la LEC se han de imponer las costas causadas en la alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ricardo, contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia en autos de juicio ordinario nº 482/06, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.