Sentencia Civil Nº 165/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 683/2008 de 24 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00165/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 683 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

JULIO CARLOS SALAZAR BENÍTEZ

SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En MADRID, a veinticuatro de marzo dos mil nueve.

La Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha visto, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Verbal 929/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Móstoles (Madrid), seguido entre partes, de una como apelante ALMAR TRAVEL S.L, AGENCIA DE VIAJES, representada por el Procurador D. JOSÉ MANUEL DE DORREMOCHEA ARAMBURU, y de otra, como apelada D. Jose Carlos , representado por el Procurador D. JOSÉ ANDRÉS PERALTA DE LA TORRE, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el procedimiento VERBAL nº 929/2007 por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Móstoles (Madrid), por el mismo se dictó sentencia con fecha 10 de enero de 2008 , cuyo fallo dice: "Que estimando como estimo íntegramente la demanda interpuesta por Don Jose Carlos contra la mercantil Travel Almar, Agencia de Viajes condeno a la demandada a abonar al actor la cantidad de 800 euros, más intereses legales, con imposición de las costas causadas a la parte demandada".

Notificada la indicada resolución a las partes, por la representación de Almar Travel S.L, Agencia de Viajes, se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria se presentó escrito de oposición por la representación de Don Jose Carlos .

Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 18 de marzo de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala no acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Para la resolución de la presente apelación hemos de partir de los antecedentes que obran en las actuaciones de las que dimana el presente recurso.

En el escrito inicial por D. Jose Carlos se manifestaba que con fecha 5 de mayo de 2006 efectuó, en la Agencia de Viajes demandada, reserva de vuelo con destino a Londres para el día 28 de julio de 2006, con fecha 26 de julio recibió llamada telefónica por la que se le comunicaba que el vuelo reservado estaba completo, por lo que se le ofrecía un vuelo de similares características para el día 27 de julio, ante la necesidad de estar en Londres de manera inexcusable, tuvimos que aceptar la nueva fecha, con los consiguientes gastos de hotel, comidas y pérdida de un día de trabajo, por lo que solicita indemnización en la cantidad de 800 euros. Por la demandada en el acto del juicio se opuso a las pretensiones del actor, y se alegó la falta de legitimación pasiva, pues si bien es cierto que vendió al actor el servicio, el vuelo fue cancelado por la compañía aérea Aerolíneas Argentinas, y ante este hecho nada podía hacer la Agencia de Viajes, por lo que no se le puede atribuir responsabilidad, al ser la agencia una mera intermediaria o, en su caso, se alega litisconsorcio pasivo necesario.

La sentencia de 10 de enero de 2008 desestima la alegación de falta de legitimación pasiva por cuanto quiénes suscribieron el contrato fueron las partes, sin perjuicio del derecho de repetición que pueda ejercitar la demandada contra la compañía aérea, por lo que se desestima el litisconsorcio pasivo necesario. Y ante el incumplimiento por la demandada, y los gastos ocasionados al actor, estima la demanda en su integridad.

El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos: Error por parte del Juzgador en la indebida interpretación y aplicación de la prueba, y del artículo 1106 Código Civil . En los supuestos de venta de billetes de avión, como se reitera por la abundante jurisprudencia, se trata de servicios sueltos, las agencias actúan como meras intermediarias, estableciéndose el contrato de transporte entre el transportista y el pasajero, careciendo la agencia de responsabilidad por los actos del transportista, por las modificaciones que se puedan producir. No nos encontramos ante un supuesto de viaje combinado. En el presente supuesto el actor en fecha 5 de mayo de 2006 compró en Almar Travel dos billetes de Madrid a Londres con la compañía Aerolíneas Argentinas con salida el 28 de julio de 2006. El 25 de julio la compañía aérea comunica a través de Amadeus la cancelación de las plazas de estos pasajeros, sin que se cobre por el cambio de fecha. La aerolínea da la opción de viajar el día 27 o el 29 de julio, y el actor decide optar por el 27 de julio y lo hace en esta fecha. En consecuencia, mi representada fue un mero intermediario o comisionista, por lo que procede la estimación de la falta de legitimación pasiva. El actor no acredita su reclamación en la cantidad de 800 euros, no aporta ningún documento del que se derive los supuestos daños causados, ni el importe que se reclama, y al actor corresponde la carga probatoria. No se aporta factura de hotel, ni gastos de alimentación, ni el supuesto día en que dejó de trabajar. Por lo que solicita la revocación de la sentencia, y se dicte otra por la que se desestime en su integridad la demanda, con expresa condena en costas.

Por la parte apelada solicita la desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia, y con condena en costas a la apelante.

SEGUNDO: Vistos los motivos en los que se fundamenta la presente apelación, se ha de establecer que hasta la promulgación de la Ley 21/1.995 de 6 de julio de regulación de los viajes combinados (hoy, a su vez, derogada por el R.D. Legislativo 1/2.007 de 16 de noviembre que aprueba el nuevo texto refundido de la L.G.D.C.U, en cuyo Libro II, Título IV, artículos 107 y ss pasa a regular esta materia) regía lo dispuesto en el Decreto 271/1.988 de 25 de marzo de regulación de las actividades de las Agencias de Viajes y la Orden de 14 de abril 1.988 que lo desarrollaba, así como la regulación autonómica de cada Comunidad, distinguiéndose entre los llamados servicios sueltos y otros o forfait o paquetes de servicios, según que la contratación comprendiese un solo servicio o varios. La promulgación de la citada ley de 6 de julio de 1.995 acotó el campo de los viajes combinados dándoles una regulación específica, permaneciendo los servicios sueltos bajo el ámbito del citado Decreto 271/1.988 .

Esta norma (Decreto 271/1988 ) y la Orden que la desarrolla emplean una terminología que tanto inclina a considerar la actuación de la Agencia como labor de intermediación, con singular acento cuando se trata de servicios sueltos por la propia entidad del elemento contratado, como de venta; y así el artículo 2.1 del Decreto, como el también 2 de la Orden, hablan de "mediación" y esta segunda, la Orden, en su artículo 25 a) identifica el servicio suelto con facilitar a "comisión" elementos aislados de un viaje o estancia, o en su artículo 5 .b) que regula la póliza de seguro y se refiere a la responsabilidad directa o subsidiaria de la Agencia, o en el artículo 26.1 ) cuando regula la entrega del precio por el cliente, más un recargo por su gestión; para luego, sin embargo, al regular en el artículo 30 las obligaciones del Agente , decretar, sin distinción, que debe de prestar al cliente o usuario la totalidad de los servicios contratados, de lo que sólo podrá exonerarse por causa de fuerza mayor o causa suficiente justificativa; y en referencia a los llamados servicios sueltos, el criterio de los tribunales no es uniforme, sosteniendo unos que nos hallamos ante un supuesto de mediación o gestión (SAP Vizcaya Sección 5ª 19-9-96 Madrid Sección 25ª 14-10-2.000 y Málaga Sección 7ª 14-11-2.000 ), mientras otros (SAP Madrid Sección 9ª 12-1-2.007 y Valencia Sección 9ª 18-2-2.005 ) lo configuran como un contrato de venta en que el Agente viene obligado a la correcta prestación del servicio, al margen de la responsabilidad concurrente y solidaria del prestador, con apoyo en los artículos 26 y 27 del texto de la LGDCU dado por la Ley 26/1.984 de 19 de julio y, singularmente, en las declaraciones de la STS de 23-7-2.001 , que afirma que el negocio constituido entre el Agente y el cliente es un contrato de venta.

TERCERO: Ahora bien, teniendo en cuenta las especialidades del supuesto de la presente apelación, se ha de estimar el recurso planteado, por cuanto, como se deriva de las actuaciones nos encontramos ante un supuesto de mediación o gestión, respecto de servicios suelos, cual es la venta de dos billetes de avión de Aerolíneas Argentinas, a través de la Agencia de Viajes Almar Travel, con destino a Londres, vuelo que debía de haberse efectuado el 28 de julio de 2006, y por circunstancias ajenas a la agencia de viajes hubo de adelantarse al 27 de julio de 2006, cambio del que fue debidamente informado el instante del procedimiento, y aceptado por el mismo, en cuanto a la nueva fecha.

Al tratarse de un servicio suelto, la Agencia de Viajes no es responsable del cambio que se efectúa, que sólo puede ser atribuido a la compañía aérea, máxime cuando la agencia actuó con la diligencia debida, al informar del cambio de fecha, y dar al cliente las opciones de realizar el vuelo bien el día 27 de julio o el 29 de julio, habiendo accedido el cliente al cambio efectuado para el día 27 de julio, fecha en que se efectuó el viaje.

En consecuencia, la agencia de viajes, no puede entenderse como responsable del cambio efectuado, al respecto, SAP Madrid Sección 21ª 6 de marzo 2007 recurso 149/2005 "SEXTO.- La jurisprudencia de las Audiencias (Sentencia Audiencia de Barcelona, Sección, 19ª de fecha 25 de noviembre de 2004 ; Audiencia de Madrid, sentencias de la Sección 12ª de 18 de noviembre de 2004, Sección 9ª de 15 de septiembre de 2005; Audiencia de Vizcaya Sección 5ª de fecha 19 de marzo de 1996; Audiencia de Ciudad Real, Sección 1ª de 30 de septiembre de 2005 ) es uniforme al calificar la relación entre las partes cuando de servicios "sueltos" se trata de comisión de servicios en nombre y por cuenta ajena, al resultar acreditado tal extremo de la emisión del propio billete; haciendo responder o estimando la responsabilidad de las Agencias cuando no han cumplido las obligaciones derivadas de la comisión, es decir, no haber cumplido correctamente, no informando suficientemente de qué se está contratando, de la actividad propia que desarrolle al contratar las conexiones, emitir los billetes, y no informar de las incidencias acontecidas, como son cancelaciones, cambios de horarios, etc., así lo resuelto en Sentencias de la Audiencia de Vizcaya, Sección 4ª, de fecha 16 de junio de 2000; Audiencia de Ciudad Real, Sección 1ª, de 30 de septiembre de 2005 . En este caso el actor admite que sí se le informó y no ha alegado como fundamento de su reclamación ningún incumplimiento defectuoso en el deber de información o ejecución de la comisión, pretendiendo eso sí, y de forma no debida, repercutir sobre la Agencia un posible incumplimiento de la compañía aérea, lo que no es admisible, no sólo por actuar en nombre y por cuenta ajena, sino por no serle imputable a ella el cambio de horario del vuelo..., por no ser responsable del cambio de horarios del vuelo en su caso, y menos aún al ignorarse qué tipo de billete, o billetes fueron adquiridos por el actor, porque los contratos de transportes en relación con los billetes aéreos, son variados, siendo retornables -"non refundable"- o no, lo que tiene sus ventajes e inconvenientes; todo ello se ignora tanto es así que se desconoce qué incumplimiento salvo el "adelanto de la salida del vuelo" es el que se reprocha a la parte demandada, porque nada se dice en la demanda que es donde se deben concretar los hechos que constituyen la base fáctica de su pretensión. Y desde luego en ese momento no se indicó que la Agencia demandada incumpliera sus obligaciones como comisionista, que serían no haber atendido su encargo debidamente, no haber expedido correctamente los billetes encargados, y no haberle informado de las condiciones de los contratos que hacía, tanto el primero como el ulterior, ni de otros datos; lo que consta y así lo admitió fue que atendió su encargo, y le informó del cambio de horario de salida del vuelo lo que fue realizado por la compañía aérea. Ignorando cuál es la base fáctica ni jurídica para exigirle responsabilidad, que sería haber incumplido sus obligaciones como mediadora porque nada concretó en su demanda" y SAP Madrid Sección 13ª 6 de junio 2008 recurso 669/2007 "Quien realiza el transporte es la compañía aérea, y la agencia ha actuado como intermediaria. Ser intermediaria o comisionista no significa por sí solo que responda únicamente del cumplimiento del contrato de comisión, y no de la prestación del servicio para el que fue contratada, pero para poder determinar si debe o no responder cuando ha actuado de intermediaria es preciso concretar si lo fue en nombre propio o no, y si cumplió con sus obligaciones, entre las que se halla el deber de información. Las agencias de viajes no solo organizan y venden los denominados "viajes combinados" o "a forfait", servicios ya contemplados en la Orden Ministerial de 14 de abril de 1988, sino en el Reglamento que las regula de 30 de mayo de 1994, modificado por D. 210/1995 de 11 de julio , y D.300/1998 de 17 de noviembre, y regulados por la Ley de Viajes Combinados 21/1995. Sino también lo que se denomina "servicios sueltos", como es la venta de billetes de transporte, y en concreto, en lo que en este pleito interesa, aéreos, en los que aquéllas no son quienes prestan los servicios de transporte, sino que son intermediarias cuando los servicios no son prestados con sus medios de transporte, sino por compañía independiente, como en este caso ocurría. Y esa intermediación está sujeta a la regulación legal, artículo 245 y 246 del Código de comercio, y la Ley de Transporte aéreo, por tanto para determinar su responsabilidad se ha de estar a si actuó en su propio nombre o no".

En consecuencia, la Agencia de Viajes demandada, al no prestar el transporte por sí, no es responsable del cambio de fecha del 28 al 27 de julio de 2006, ni de los perjuicios que de tal cambio se pudieran derivar, por cuanto la relación entre las partes lo fue en cuanto a un servicio "suelto", venta de billete de avión, por lo que se trata de comisión de servicios en nombre y por cuenta ajena, al resultar acreditado tal extremo de la emisión del propio billete; y no procede la responsabilidad de la Agencia por cuanto informó del cambio oportunamente, y tal cambio fue aceptado por el cliente, por lo que procede estimar el recurso de apelación, revocando la sentencia apelada, y dictar otra en el sentido de desestimar la demanda, máxime cuando los daños y perjuicios, ni tan siquiera se acreditaron en primera instancia, a los efectos del artículo 1106 Código Civil .

CUARTO: En cuanto a las costas, respecto de las costas de primera instancia, procede imponerlas al actor, si las hubiere, a los efectos del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; respecto de las costas de la presente apelación, al estimarse el recurso, a los efectos del artículo 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer declaración sobre las mismas.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por ALMAR TRAVEL S.L, AGENCIA DE VIAJES, representada por el Procurador D. JOSÉ MANUEL DE DORREMOCHEA ARAMBURU, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Móstoles (Madrid), de fecha 10 de enero de 2008 , y debemos REVOCAR la citada resolución en todos sus extremos, y en consecuencia DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Jose Carlos contra ALMAR TRAVEL S.L, AGENCIA DE VIAJES, absolviendo a la citada demandada de los pedimentos del suplico de la demanda, con condena al actor en las costas causadas en primera instancia, si las hubiere, y sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la misma.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.