Sentencia Civil Nº 165/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 108/2010 de 26 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 108/2010 - AUTOS Nº 962/05

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº SIETE DE GRANADA

ASUNTO: DIVISIÓN DE HERENCIA

PONENTE SR. JOSÉ REQUENA PAREDES.

S E N T E N C I A N º 165

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. JOSÉ Mª JIMÉNEZ BURKHARDT

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

En la Ciudad de Granada, a veintiséis de abril de dos mil diez.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 108/10- los autos de División de Herencia nº 962/05, del Juzgado de Primera Instancia nº Siete de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Carlos Francisco contra Dª Aurelia .

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 21 de octubre de 2009, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la oposición al cuaderno particional, presentada por los procuradores Miguel Angel García de Gracia, actuando en nombre y representación de Carlos Francisco , y por el Procurador Carlos Alameda Ureña, en nombre y representación de Aurelia , contra el cuaderno particional presentado por el contador partidor Guadalupe , debo aprobar y apruebo el cuaderno particional de fecha 23 de marzo de 2009, presentado en este juzgado mediante comparecencia de la misma fecha, con las siguientes modificaciones: 1.- La finca urbana de Benalúa de Guadix (finca nº NUM000 ) de 92 m2, por valor 36.000 euros, se adjudica en pleno dominio a Carlos Francisco . 2.- El torreón de 35 m2, de la finca urbana en Granada (finca NUM001 ) sita en la calle DIRECCION000 nº NUM002 , por valor de 57.050 euros, se adjudica en pleno dominio a Aurelia . 3.- Esta última deberá abonar a Carlos Francisco la suma de 21.050 euros. No se hace pronunciamiento en cuanto a costas.".

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia recurrida modifica parcialmente el cuaderno particional propuesto por la contador-partidor nombrada judicialmente y por el que se venía a dar solución a la indivisión que mantienen los dos litigantes, uno, esposo de la causante y separado judicialmente desde 1987, y otra, la hermana de la causante como única y universal heredera tras su fallecimiento en junio de 2000.

Durante la tramitación de este proceso de división de patrimonio, que ya se remonta a casi cinco años y cuyo objeto es por un lado la atribución de patrimonio que le corresponde al demandante inicial en concepto de liquidación y adjudicación de los bienes gananciales que forman parte de la herencia de la causante, y por otro en su otra mitad la que constituye la adjudicación de la herencia dejada por la causante, han quedado determinados de modo pacífico los bienes que han de integrar la división; las cantidades adeudadas por distintos conceptos, tanto por rentas de alquiler como por gastos satisfechos por la heredera en la realización de obras de conservación y rehabilitación de la vivienda, así como tras el avalúo global de los bienes, el valor de la herencia fijado en 847.000 € de los que se acepta que, por compensación de deudas corresponde al esposo el 49'067% de ese patrimonio hasta ahora indiviso equivalente a bienes por valor de 412.170'11 € y a la heredera el 51'337% equivalente a 434.829'89 €.

SEGUNDO.- Los bienes a distribuir son un piso en la localidad de Benalúa de Guadix valorado en 36.000 € y el sótano y las siete viviendas que componen la totalidad del edificio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 de Granada. En total 8 viviendas y un sótano que parece hacer servicio común al resto de los pisos sitos en Granada con uso de lavadero y trasteros (6). La sentencia atribuye al esposo el piso de Benalúa, que constituye su domicilio habitual y dos de las tres viviendas más grandes, el edificio en C/ DIRECCION000 y la pequeña de la planta primera con un total, entre las tres, de 206 m2 y un valor global de 393.080 €, y a la heredera las dos viviendas más pequeñas de la planta baja y segunda y la grande de la primera para un total de 195 m2, así como por su mayor cuota en la herencia se le asigna por la sentencia recurrida tanto la dependencia de sótano como una pequeña vivienda en ático o torreón de 35 m2, en total el valor alcanza 453.920 €, pero condenándola a abonar al otro litigante 21.050 € para compensar su exceso de valor en la adjudicación. Se ignora si toda o algunas de esas viviendas se mantienen alquiladas así como cuáles disponen de más dependencias exteriores o interiores.

TERCERO .- Mientras que el Sr. Carlos Francisco muestra conformidad con la sentencia, se combate la misma por la heredera, discrepante con la división y adjudicación realizadas y mostrando disconformidad con la asignación del sótano y del torreón que, además, le obliga a un pago de 21.050 € como compensación. Propone que esas dos dependencias se le adjudiquen al esposo en pago de su cuota de gananciales a cambio de adjudicarse ella el bajo derecho compensando a la otra parte con la cantidad necesaria que estima en 8.770 €.

A este motivo añade en el recurso, por un lado la denuncia por infracción del art. 1.062 del C.C . por entender, con la cita jurisprudencial que reseña, contraria a Derecho la obligación de tener que hacer pago compensatorio al margen de los bienes de la herencia y, por último, un defecto de incongruencia omisiva o de desestimación tácita en la sentencia al no dar respuesta al error aritmético en que incurrió el cuaderno particional con una diferencia a favor del esposo de 1.959'89 €.

Planteado así el objeto del recurso, el último motivo que se acaba de expresar carece ya de interés, como también lo había perdido tras el dictado de la sentencia de instancia una vez modificada la partición y realizada nueva adjudicación de bienes con modificación cuantitativa de su valor a los otros dos motivos principales, inevitables y necesariamente interrelacionados, exigen una respuesta conjunta y estimatoria al entender la Sala que la partición aprobada por la resolución recurrida es mejorable en aras a garantizar en mayor medida el principio de igualdad que ha de presidir este tipo de operaciones, de conformidad con el art. 1.061 del C.C . ( SSTS de 25 de noviembre de 2004 , 2 de noviembre de 2005 y 7 de noviembre de 2006 ).

CUARTO.- En este sentido, la recurrente discrepa de la adjudicación de las dependencias del sótano, únicas no hábiles para vivienda, y de la consiguiente deuda dineraria que le impone satisfacer la sentencia pretendiendo, a su conveniencia, que pasen al dominio de la otra parte junto con la antigua microvivienda que lo era o es del portero (torreón de apenas 35 m2) a costa de adjudicarse la apelante la ubicada en el Bajo derecha.

El motivo debe prosperar sólo en parte. Los bienes a partir y adjudicar son ocho viviendas y un sótano no habitable configurado como elemento cuasi común y de servicio del resto de los pisos de la C/ DIRECCION000 . Su menor valor intrínseco y funcional exige desde razones de equidad excluirlo como compensación frente al resto de los espacios habitables de manera que adjudicadas a cada partícipe cuatro viviendas con un valor más aproximado a sus respectivas cuotas, el sótano se adjudique en copropiedad indivisa y por iguales partes a uno y otro litigante, dada su naturaleza común por destino, lo que diluye la admonición del art. 786.1 de la LEC proclive a evitar situaciones de indivisión como germen de posibles o futuras controversias, y garantiza, a su vez, el principio de igualdad cualitativa de la partición ( STS de 13 de junio de 1992 ), además de resultar coherente con la comunidad implícita que la adjudicación y división generan para las partes respecto a otros elementos comunes del mismo edificio (fachadas, cubierta, portal, escaleras, etc.).

En cuanto al resto de los bienes (8 viviendas) la partición se ve dificultada ante la imposibilidad económica de dividir estos bienes de la herencia por partes iguales, cuando sólo cuatro de los ocho pisos tienen asignado un mismo valor de tasación, lo que hace inevitable, bien la copropiedad sobre cuotas de participación diferentes, bien las compensaciones económicas a favor del menor partícipe con cargo a la parte a la que se atribuye un porcentaje económico mayor del que le corresponde en la herencia o liquidación de gananciales.

QUINTO.- Como señala el autor del recurso con cita en la STS de 10 de febrero de 1997, y señalaba esta misma Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada en Auto de 17 de diciembre de 2009 , la posibilidad de obligar judicialmente a uno o varios herederos a renunciar a su parte indivisa en determinado bien de la herencia, en este caso a la liquidación de la sociedad de gananciales, a costa de una compensación económica o de la compra de su parte no están previstas ni en el art. 1.062 ni en el art. 404 del C.C . Todo lo contrario, ambos preceptos, más que por amparar al partícipe mayoritario para que pueda obligar al resto a vender su participación económica e indivisa de las cosas, optan por proteger a cualquier participe a mantener su parte sin ser obligado a vender al otro, y de ello son ejemplos la STS de 14 de diciembre de 2007 o la de 16 de enero de 2008 .

SEXTO.- Aplicados estos criterios y obligada la Sala con la modificación anunciada como más equitativa e igualitaria partición, a redistribuir los bienes relictos, en atención a sus respectivas valoraciones económicas y a las diferentes cuotas de participación que corresponden a uno y otro, se está en el caso, y dentro de las facultades que le confiere el recurso devolutivo de apelación como órgano de instancia de segundo grado (vid SSTS de 6 de octubre de 2001 y 27 de junio de 2007 ) a realizar la siguiente distribución:

Adjudicación a D. Carlos Francisco

Vivienda sita en C/ DIRECCION001 nº NUM003 de Benalúa de Guadix, Registral nº NUM000 . (valor 36.000 €.)

Viviendas derecha e izquierda en planta NUM004 de la DIRECCION000 nº NUM002 de Granada (valor total de 252.760 €.)

NUM005 en el mismo edificio (valor de 86.510 €.)

50% indiviso de las dependencias comunes del sótano del edificio y 100% de propiedad respecto de tres de los seis trasteros que junto con espacio para lavadero se ubican en esas dependencias (valor en conjunto de 28.800 €).

Total valor adjudicado a este partícipe: 404.070 €, con diferencia respecto a su cuota de participación (412.170'11 €) de menos 8.100'11 €.

Adjudicación a Dña. Aurelia

Vivienda en Bajo derecho de la C/ DIRECCION000 nº NUM002 de Granada (valor de 104.320 €.)

Viviendas Derecha e Izquierda en planta NUM003 del mismo edificio (valor en conjunto de 252.760 €.)

50% indiviso de las dependencias comunes del sótano del mismo edificio y 100% de propiedad respecto a tres de los seis trasteros (valor en conjunto de 28.800 €.)

Vivienda en torreón en el mismo edificio (valor 57.050 €) con la especificación que a continuación se señala.

Total valor adjudicado a esta partícipe: 442.930 €. Diferencia respecto a su cuta de participación en la herencia (434.829'89 €) de más 8.110'11 €.

Así pues, habiendo un exceso de 16.200'22 € a favor de Dª Aurelia , la doctrina que se dictaba en el fundamento cuarto de esta resolución determina que respecto a la vivienda en torreón y en pago de esa diferencia se instituya una propiedad indivisa por la que corresponde al Sr. Carlos Francisco una cuota de participación del 28'396% correspondiendo a Dª Aurelia el resto (71'604%) pudiendo esta última extinguirla abonando al Sr. Carlos Francisco 16.200'22 €, salvo que éste exija su venta en pública subasta al amparo del art. 1. 062 del C.C .

SÉPTIMO.- Dado el sentir de esta resolución, no procede en aplicación del art. 398 de la LEC , hacer expresa imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Y por lo que antecede,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto en nombre de Dª Aurelia contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Granada en juicio de División de Herencia y Sociedad de Gananciales seguido con el nº 962/2005 de fecha 21 de octubre de 2009, revocamos en parte la misma y en su lugar declaramos adjudicados a la ahora apelante y a D. Carlos Francisco los bienes que con carácter tanto privativo como en condominio se relacionan a favor de uno y otro en el fundamento quinto de esta sentencia.

No se hace expresa imposición de las costas de esta apelación a ninguna de las partes y procédase a la devolución a la apelante del depósito constituido.

Contra esta resolución no cabe recurso de casación ni extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.