Sentencia Civil Nº 165/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 835/2009 de 26 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00165/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7013514 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 835 /2009

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 573 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de ALCALA DE HENARES

De: LISOVELA S.L._, CONSTRUCCIONES SDR HENARES SL

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO, MARIA DEL CARMEN GARCIA MARTIN

Contra:

Procurador:

Ponente: MARIA JOSEFA RUIZ MARÍN

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªMARIA JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID, a veintiséis de marzo de dos mil diez.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 573/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alcalá de Henares, seguidos entre partes, de una, como apelante/apelada LISOVELA, S.L., sin representación procesal, y de otra como apelante/apelado, CONSTRUCCIONES SDR HENARES, S.L., representado por el Procurador CARMEN GARCIA MARTÍN, seguidos por el trámite de Ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilma.Sra. Doña MARIA JOSEFA RUIZ MARÍN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1, en fecha 28 de julio de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por LISOVELA S.L. representada por la Procuradora Doña Belén Arce Cantano, contra CONSTRUCCIONES SDR HENARES, SL., representada por la Procuradora Doña Gema García Merino, debo condenar a la demandada a que abone a la actora la cantidad de TREINTA MIL CIENTO VEINSIETE EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS, más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda, condenando a la demandada al pago de las costas de este juicio."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 11 de febrero de 2010, se acordó que quedara en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 23 de marzo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO-. Se recurre resolución dictada por el Juez de Primera Instancia num. 2 de Alcalá de Henares en fecha 28 de julio del 2009 , en la cual se estimó parcialmente la demanda interpuesta por Lisovela Sociedad Limitada contra construcciones SDR Henares SL, condenando a la parte demandada abonara a la parte actora la cantidad de 30.127,99 ? más el interés desde la interposición de la demanda y condenando a la parte demandada al pago de las costas.

SEGUNDO-. Por la entidad actora se interpuso recurso de apelación alegándose una vulneración o aplicación errónea de la doctrina de los actos propios, acogiendo todas las peticiones de la demanda y manifestandose por el recurrente que alguna facturas que reclamaban no habían sido reclamadas en requerimiento extrajudiciales previo y ese era el único motivo de la no estimación y la sentencia da por bueno los citados trabajos que son para reparar la mala ejecución de la obra y el único motivo del recurso es si la sentencias acierta o equivoca al aplicar la doctrina de los actos propios y entender por tanto que no incluida la reclamación extrajudicial estos conceptos y cantidades se entiende de inmediato que renuncia a una reclamación judicial posterior y se dejaron de incluir porqué buscando un acuerdo se incluyeron las partidas económica más importantes y no la de los pequeños proveedores ,fontaneros ,proveedor de canaletas, albañil, pintor, reparación puntual de la calle, y no se incluyó esperando un pronto pago para condicionar una rebaja a ello, pero no acepta que lo que se reclama es la deuda entera y sin rebajas y la doctrina de los actos propios es clara y terminante debe ser claro e inequívoco de renunciar al derecho y renunciar a ello, y por tanto se aprecia además mala fe por la parte demandada.

La resolución de instancia al efecto manifiesta que partiendo de un hecho acreditado que son los contactos entre la promotora y la constructora durante el tiempo previo y como no se hicieron las reparaciones tuvieron que avisar a terceras personas para la reparación de los defectos, y quedo todo ello acreditado, por lo que el demandado pudo conocerlos y exigir un modo de reparación distinto al que llegó al efecto, igualmente manifiesta en relación a los documentos 36 y 36 de la demanda la demandante reclamó en fecha 28 de noviembre del 2007, y en fecha 12 de diciembre del 2007 la cantidad de 36.127,99 ? mas el impuesto de valor añadido deduciéndolos , la cantidad de 6000 euros, que tenía en su poder como garantía y manifiesta que en el interrogatorio no se dio explicación alguna de ello y que el abogado intentó manifestar que se debía a una negociación en curso, que no se desprende del interrogatorio, ni del texto claro y conciso de las dos cartas reiteradas, las deudas manifiesta la resolución de instancia reclamadas a la fecha de la citada reclamación se adudaban ya cuando se remitieron los faxes por una deuda inferior a la que hoy es objeto de reclamación entendiendo que era un acto propio de la demandante e impide entender que la parte demandada tenía una deuda superior a la reclamada.

En la resolución de autos no se alude a la aplicación de la teoría de los hechos propios, sino se hace una justificación del por qué solamente se hace una estimación parcial de la demanda respecto de la cantidad reclamada, esta sala ratifica de un lado y que con posterioridad se valorara más detalladamente, que existió constatado y acreditado una serie de reclamaciones sobre los defectos a la parte demanda, que conocía la realidad de estos, y la exigencia que se le hacía a la parte demandada de su reparación, lo que implica que ésta era consciente de ello, y no realizó ninguna respuesta positiva o negativa al efecto, más que en el procedimiento de autos negar la realidad de los requerimientos, cuando está sobradamente acreditado de manera objetiva lo anterior, la propia parte actora una vez que hizo estos requerimientos , y nada se efectuo al defecto de lo anterior ni se actuo, necesito que se procediera a las reparaciones a través de unas terceras entidades que lo realiza y cobraron por ello la cantidad que tuvieron por conveniente y que acredita además su realización y su cobro por la parte a la parte, y la demandada consciente de la realidad y con una actitud totalmente pasiva al respecto, fue requerida ya no de la realización de las obras, sino de la indemnización por las cantidades que la realización de terceras entidades, y que le había supuesto su abono a la parte actora que podía en el ejercicio de su libertad puesto que en el momento de la reclamación había satisfecho unas cantidades determinadas repetirlas o podía no repetirlas o podía requerir las en una cantidad determinada y así hizo y esta acreditado en la prueba documental aportada documentos 36 y 37 como consta en las actuaciones folios 159 y siguientes, por lo que su intención, de recobro y ratificando lo manifestado por el juez de instancia única y exclusivamente puede estimarse la demanda, y confirmarse en base a todo lo anteriormente expuesto, no acreditando ningún argumento convincente en ningún modo a los efecto del desfase de las cantidades requeridas y exigidas en la presente demanda.

TERCERO-. Por la representación de la parte demandada se interpuso igualmente recurso apelación entendiendo que no es ajustada a derecho la resolución, toda vez que no hay referencia a un hecho en la resolución y es que el documento que se entregó como 3 y manuscrito era una falsedad y una burda imitación solicitándose la prueba pericial caligráfica y por tanto no se tuvo ninguna vez conocimiento de estos defectos que no llegó a sus manos y que no había ninguna reclamación al efecto y fuera de ello no hay ninguna prueba de que llegara su conocimiento la relación o informe de los presuntos defectos ejecución y por tanto impiden conocer el exacto importe de las reparaciones,y nunca se ha puesto conocimiento de la parte recurrente la existencia de estos presuntos defectos, para ser reparado y por tanto debió por ello desestimarse la demanda y la dirección facultativa el 17 de marzo reconoció que el sistema defectos que los que se ponía de manifiesto en su informe, igualmente se manifiesta en el párrafo cuarto que el director, arquitecto y director de la ejecución el aparejador suscribieron un documento a salvo únicamente de las reservas del ayuntamiento y del descuadres los garajes y lo que se intentó hacer ver que el acta de recepción no era más con trámite que alteraba la realidad y en dicho momento no existía ningún defecto que reseñar y en el día 29 de marzo se manifiesta que presuntamente y falsamente se le comunicó la existencia de una interminable relación de defectos que insistían y se puso en conocimiento.

En quinto lugar manifiesta el recurrente que es absolutamente incierto la afirmación del apartado segundo del fundamento jurídico tercero de la sentencia y lo único que se reconoce por la empleada es que la firma del documento es suya pero no la entrega de la misma y que puede ser alterado y la ubicación de la firma hace sospechar que pueda producirse lo mismo en el documento 3 , e igualmente respecto al documento 21.

Se manifiesta en la sentencia que no es exigible un informe pericial cuando es una obra nueva , y la necesidad de contratar a un constructor para reparar los defectos y deficiencias en fecha posterior a su finalización y se realizaron presuntamente en el año 2007 cuando ya habían sido entregadas y constituida la comunidad propietaria, y es necesario emplazar para la revisión o confeccionar un informe y nada se hizo insistiendo igualmente la existencia de contactos previos , y de aviso a terceras personas para reparación y nunca se le comunicaron los defectos, ni se le dio oportunidad de reparar porque lo hubiese subsanado con celeridad y con un precio inferior al pretendido.

Igualmente se manifiesta que no tenía ninguna relación con los trabajos de telecomunicación porque la cláusula segunda del contrato no se incluye este proyecto de telecomunicación y el documento 25 se desprende igualmente que no ha realizado ningún trabajo relativo a telecomunicación ninguna factura ha aportado a la justificación de los importes, y no tener ninguna responsabilidad con además no se le ha exigido el pago de la citada cantidad

En el siguiente motivo del recurso de apelación se manifiesta que respecto de las facturas abonadas a Satir, que se dice fueron ratificadas no se discuten, pero sí que corresponda a reparaciones de la obra construida por el recurrente porqué no existe constancia de cuáles son los defectos y la entidad de estos, pudiendo haber sido muy sencillo realizar un informe pericial o de la dirección facultativa.

Igualmente en el apartado sexto del recurso se recurre en cuanto a las costas que se dice que la oposición es injustificada por el elevado quantum que se estima, y se ha reducido petición en un 41,9% y por tanto la oposición , no era temeraria ,ni descabellada y por lo tanto no procede la imposición de costas.

Centrado en los anteriores motivos el recurso de apelación, al respecto del motivo alegado no existe ninguna necesidad de hacer ninguna mención en la sentencia respecto de lo relativo a la falsedad el documento 3, porque no se trató de ningún tipo de falsedad, constatadas , y con independencia de que figure preparado el nombre de la persona que lo iba a recepcionar y que luego en el mismo documento consta claramente que no se recepciona sino por orden, lo que significa lógicamente es que es recepcionado por una tercera persona y este hecho fue suficientemente aclarado y reiteradamente aclarado en las actuaciones, y se acreditó mediante una valoración conjunta de la prueba que este documento fue entregado en las oficinas al personal del mismo y por lo tanto tuvo conocimiento absoluto la parte de que se estaba exigiendo una serie de reparaciones y se solicitaba la subsanación de estos defectos, por lo tanto no hacía falta ninguna hacer ninguna manifestación de lo expuesto en el motivo del recurso de apelación.

Igualmente en el apartado cuatro del recurso se hace alegaciones en cuanto al contenido del documento de recepción definitiva de la obra, y se manifiesta que se hacía una única salvedad respecto de lo que hiciera el Ayuntamiento y de las puertas del garaje estaba descolgadas.

Fue ampliamente acreditado a través de el acto de la vista el motivo y el contenido del citado documento, en concreto el documento de recepción definitiva que nadie duda que se firma pero que en la prueba testifical quedó plenamente acreditado cuál es realmente la finalidad del citado documento y no obstante hay una cosa bien lógica que es que los defectos aparecen lógicamente y son apreciables cuando las reciben, se adquieren y habitan estas unas veces de forma inmediata y otras con el tiempo, que es cuando se conocen la realidad de estos defectos ,cuando además hay múltiples defectos que siempre salen con posterioridad inclusive al acta de recepción definitiva de la obra, como los propios técnicos aclararon y hace más que relación a defectos puntuales a los que puedan ser problemas de seguridad y estabilidad y esto sí que son reseñables en este documento, pero no lo que son problemas ejecución o de mera ejecución que por razones de la dinámica de la posterior venta del edificio y el interés que todos tienen lógicamente una vez que se ha construido en su venta, y agilizarla todo lo posible los trámites para ello, y no se trata de ninguna ocultación maliciosa sino de trámites totalmente normales y usuales en la construcción, y lógicamente son los reclamado simplemente defectos que no tienen entidad importante para reseñarse en este documento, y que van a surgir con posterioridad con el uso del inmueble, y la mera firma de este documento no le libera en ningún modo de su responsabilidad legal y contractual por lo que ha de desestimarse la argumentación que se hace en el citado recurso al efecto.

En relación al apartado quinto se manifiesta que es inexacta la afirmación del fundamento contenido del apartado segundo fundamento tercero de la sentencia y evidentemente es un tema de valoración de la prueba a este respecto es de interés tener en cuenta que.- Como regla general, la valoración de la prueba es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción.

Que respecto al error en la valoración de las pruebas. Con carácter general, se ha de señalar que el problema que se somete a la decisión de esta Sala es una cuestión de valoración de prueba, sobre la que se hace preciso recordar que en nuestro Ordenamiento Jurídico rige el principio de libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados obtenidos a través de la valoración conjunta de los medios de prueba de que se han servido las partes ha de prevalecer por hallarse inspirado en criterios objetivos y desinteresados (SAP Huesca 29-4-1995 , 18-10-1989 y SAP Córdoba 7-4-2000 en caos como el presente, en los que el recurso se dirige a impugnar la apreciación fáctica de la sentencia apelada, basada en pruebas practicadas en el juicio y sometidas a inmediación judicial, debemos hacer unas consideraciones previas sobre el alcance de este principio en el ámbito de la apelación, siguiendo el criterio reiteradamente expuesto en nuestras Sentencias de 20 de enero, 10 de febrero y 20 de abril de 2005 , entre otras.

El principio de inmediación, con predominio de la oralidad, que rige en la primera instancia del proceso civil instaurado por al LEC de 2000 (art. 137 LEC , en relación con el art. 229.2 LOPJ ), no puede dejar de tener consecuencias en el ámbito del recurso de apelación, ya que, si bien el Tribunal "ad quem" aborda el caso sometido a su conocimiento con jurisdicción plena, pero con arreglo al sistema de apelación limitada que da lugar a una simple "revisio prioris instantiae" y dentro de los cauces marcados por las partes en sus escritos de impugnación ("tantum appellatum "quantum" devolutum"), el hecho de que el Juez que ha dictado sentencia en primera instancia sea el mismo que ha presenciado la prueba, como consecuencia de la inmediación, confiere un carácter necesariamente limitado a la revisión fáctica que, de su valoración probatoria debidamente motivada, pueda hacer la sentencia de apelación. La falta de inmediación de que, en principio, adolece el órgano judicial de segunda instancia sólo parcialmente puede ser suplida a través de la documentación de las actuaciones orales mediante los sistemas de grabación y reproducción de imagen y sonido previstos en la Ley (art. 147 LEC ), puesto que nada garantiza que la audición o visionado de dicha documentación, aún en el hipotético caso, desmentido por una práctica reveladora de la imperfección de los medios aplicados, de que permitiese apreciar todas las incidencias de la vista o las circunstancias de una declaración, se verifique por todos los miembros del Tribunal colegiado que ha de conocer del recurso, como se desprende de los arts. 205 LOPJ y 181 de la LEC.

La inmediación dota sin duda de una posición privilegiada a la apreciación probatoria contenida en la sentencia apelada, de manera que sólo cabe su revisión, bien cuando la prueba sea inexistente o no tenga el resultado que se le atribuye; bien cuando las conclusiones fácticas impugnadas no se apoyen en medios de prueba especialmente sometidos a la percepción directa o inmediación judicial, como es el caso de la prueba documental o incluso de la pericial contenida en dictámenes escritos, mientras que en los demás supuestos el examen revisorio ha de ceñirse a la razonabilidad y respaldo empírico del juicio probatorio, con arreglo a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, sin entrar en considerar la credibilidad de los testimonios prestados ante el Juzgador.

Como ha proclamado la jurisprudencia del TS, la prueba testifical es de libre valoración por el Tribunal de instancia, con arreglo a las reglas contenidas en los arts. 1247 y 1248 del C.C , de apreciación discrecional conforme a las reglas de la sana crítica. Con arreglo a este criterio, el juzgador de instancia puede otorgar fuerza probatoria al testimonio de una sola persona, si estima su veracidad evidente o bien puede ocurrir que el Juez a quo no conceda credibilidad alguna a dicho testimonio. En ambos casos el juzgador deberá explicar motivadamente las razones por las que a su juicio el testigo le merece o no-credibilidad, indicando las razones por las ha alcanzado una conclusión probatoria determinada. Solo en aquellos supuestos en que la deducción obtenida por el juzgador sea ilógica, arbitraria, absurda o irrazonada, podrá el Tribunal de la alzada modificar o sustituir el estado de convicción alcanzado.

Por lo que no hay ninguna valoración errónea en cuanto la existencia de contactos entre la promotora en la constructora personalmente, por fax, y a traves de los requerimientos a personal de esta, para comunicar los defectos y reparaciones pendientes, igualmente el documento número 8 a 18 fueron recibidos por la testigo porqué reconoció la firma y lógicamente reconoce la firma y recespción del documento todo completo, en modo alguno parcial y realmente poco comentario y dudosa credibilidad tienen todo lo que se manifiesta por la parte demandada en relación al documento 21, por lo que igualmente ha de ser desestimado el motivo del recurso anteriormente expuesto.

En relación al párrafo sexto esta sala ratifica igualmente la no necesidad , de haberse emitido un informe pericial en base a la propia documental de autos y en la dinámica de los daños que se han producidos y no es necesario cuando habido un requerimiento al efecto de confeccionar un informe que no es necesario, cuando el apreciación conjunta de la prueba resulta acreditado la existencia de los defectos y evidentemente y reiterando la absolutamente acreditada relación de todo tipo personal, oral, mediante documental por escrito de la comunicación de los defectos y inactividad de la parte demandada al efecto y no acreditación de la no responsabilidad de los trabajos que telecomunicación que no están acreditados documentalmente

Igualmente se hace relación al apartado quinto en el recurso que debe decir séptimo por un orden lógico de ello, conviene reiterar manifestando que está total y absolutamente acreditada la facturas abonadas a esa tercera entidad en concreto a Satir, ratificadas y que corresponde a los conceptos reclamados que no han sido mínimamente desvirtuado en contrario en cuanto al buen hacer de la parte demandada que no acredita frente a la prueba de la parte actora en sentido contrario.

En relación al apartado último del recurso que por un orden es el apartado octavo procede estimar en este punto el recurso y entender si ha de hacerse una aplicación taxativa del artículo 394 en relación con el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil por el juzgador de instancia a los efectos de que una estimación parcial de la demanda, conlleva necesariamente la no imposición de costas, por lo que al no haberse acreditado temeridad ,ni mala fe, no procede hacer imposición de costas a la parte demandada de las causadas en primera instancia, si bien respecto de las causadas en segunda instancia se ha hecho una desestimación substancial y prácticamente integra del recurso por lo que procede la imposición de costas de las causadas en esta sala al recurrente, cuando substancialmente y solo respecto de la condena en costas ha sido modificada esta resolucion y estimado parcialmente el recurso.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por LISOVELA, S.L. contra la sentencia dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcalá de Henares, con fecha 28 de julio de 2009, y la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada CONSTRUCCIONES SDR HENARES, S.L. contra la citada resolución debiéndose en su lugar mantenerla en los mismos términos a salvo de no hacer expresa imposición de costas a la parte demandada de las causadas en primera instancia, y respecto de las causadas en segunda instancia procede la condena en costas a la parte actora por su recurso y pese a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la demandada procede la condena en costas por el recurso de apelación interpuesto en virtud de las consideraciones que se hacen del recurso respecto de lo enunciado anteriormente conforme se razona en el fundamento de derecho correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala (Rollo 835/09 ), lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.