Sentencia Civil Nº 165/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 32/2009 de 19 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00165/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7000535 /2009

RECURSO DE APELACION 32 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 338 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MADRID

De: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA NÚMERO NUM000 DE LA CALLE DE DIRECCION000 DE MADRID

Procurador: PEDRO ANTONIO GONZÁLEZ SÁNCHEZ

Contra: PROYECTOS Y REHABILITACIONES KALAM, S.A.

Procurador: FLORENCIO ARAEZ MARTÍNEZ

Ponente: ILMA. SRA. Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

SENTENCIA Nº 165

Magistrados:

ILMO. SR. D.ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMA. SRA. Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En Madrid a diecinueve de abril de dos mil diez. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario nº 338/2007, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm.9 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelada PROYECTOS Y REHABILITACIONES KALAM, S.A., representada por el Procurador Sr. Florencio Araez Martínez, y de otra, como demandada-apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA NÚMERO NUM000 DE LA CALLE DE DIRECCION000 DE MADRID, representada por el Procurador Sr. Pedro Antonio González Sánchez.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid, en fecha diecisiete de julio de dos mil ocho, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por Proyectos y Rehabilitaciones Kalam, S.A., contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, debo declarar y declaro que la demandada adeuda a la actora la suma de 34.549,39 Euros, condenando a la demandada al pago de la referida cantidad, más los intereses legales de la misma desde la fecha de admisión a trámite de la demanda hasta la fecha en su pago tenga lugar, con expresa imposición de costas a la demandada".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 8 de abril de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en lo pertinente los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los que se recogen a continuación.

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del Juicio ordinario número 338/2007 tramitado en el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Madrid, a instancias de PROYECTOS Y REHABILITACIONES KALAM S.A. (en adelante KALAM S.A.) contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NÚMERO NUM000 de Madrid (en adelante C de P) en reclamación de 34.549,39 ? como importe de la instalación y alquiler de andamios en el perímetro de la citada finca.

Contra la sentencia estimatoria de la demanda se interpone por la C de P recurso de apelación en base a los siguientes motivos:

1.-Error en la valoración de la prueba, ya que la sentencia parte equivocadamente del hecho de que se acordó en junta de propietarios de 8 julio 2004 que las obras de la finca debían ser llevadas a cabo por la empresa demandante, cuando las únicas decisiones que se adoptan son la de llevar a cabo las obras de arreglo de fachada y ornamentación y patios de una vez y no parcialmente, obtener la financiación de la obra a través de lonas publicitarias en los andamios que se instalarán en la fachada (...), negociar con KALAM S.A otra forma de pago en relación a la propuesta que había emitido en su presupuesto, para su mejor valoración con respecto al resto de presupuestos (y no porque ya estuviera tomada la decisión de hacer la obra con esta empresa);

-- la anterior presidenta de la comunidad, Sra. Luisa , no estaba autorizada por la Junta General de propietarios para firmar el contrato de fecha 2 septiembre 2004, contrato este que carece de validez conforme a lo dispuesto en el artículo 1261 del Código Civil por falta de consentimiento, ya que el presupuesto como parte integrante del contrato debería haber sido ratificado y firmado por las partes, y no lo está.

--Reconoce el contrato firmado el 27 julio 2004 con el arquitecto Sr. Luis Pablo , al estar en este caso autorizada para ello la anterior presidenta; sin embargo el proyecto que éste elabora es de febrero de 2005, esto es cinco meses después de que supuestamente se firmara el contrato con la demandante. La licencia de obras se solicita el 11 febrero 2005 y se concede el 10 junio de dicho año. El gasto de andamios es innecesario, pues podrían haberse adoptado, en caso de ser ciertos los desprendimientos de la fachada, otras medidas más económicas y menos gravosas para los ocupantes de la finca, pero la realidad es que el objetivo no era adoptar una medida de seguridad sino forzar el inicio de las obras aún sin licencia.

2.-Incongruencia omisiva de la sentencia al no haberse pronunciado sobre las certificaciones de obra objeto de reclamación (que son documentos de parte, elaborados de forma unilateral y que por sí mismas no acreditan ni cantidades ni derecho a su cobro), ni con respecto a la cuestión de lucro cesante que reclama la actora y que se niega por la apelante.

Recurso al que se opone la parte actora que solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia (STS 11 de febrero de 1994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo (STS 5 de febrero de 1994 ).

Es asimismo jurisprudencia consolidada la de que el Juzgador que recibe la prueba, puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS 15-II-1999 EDJ 1999/563 y 26-I-1998 EDJ 1998/66, por todas ).

En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable".

Alega en primer lugar la apelante que la anterior presidenta de la comunidad, Don. Luisa , no estaba autorizada para firmar el contrato de 2 septiembre 2004 de realización de obras en la fachada. Sin embargo, en las actas que se acompañan con el escrito de contestación a la demanda, se refleja que ya en la junta General ordinaria de 29 marzo 2004 se pone de manifiesto la existencia de daños en la fachada principal y cornisa, así como "que hace unos días se desprendió uno de los rosetones de hierro que decoran la parte baja de los balcones que por fortuna no causó daños a ningún viandante". En esta junta se nombró la Comisión de obras (compuesta entre otros por la Presidenta doña Luisa ) que queda facultada para decidir sobre el presupuesto a ejecutar y posteriormente se convocará una junta extraordinaria para presentar los nuevos presupuestos de las empresas de arreglo y que la junta decida el que se vaya ejecutar. En la junta de 8 de julio de 2004 se expone el problema existente en la fachada y que de nuevo se ha producido un desprendimiento de un cascote que por suerte no ha producido daños en ningún viandante por lo que urge arreglarla. Se propone hacer la fachada con la empresa KALAM S.A. Se acuerda realizar todas las obras de una vez, así como se trata sobre el tema de la financiación y se aprueba la colocación de una gran lona de propaganda. La presidenta informa de las condiciones fijadas por KALAM S.A. Y se aprueba una propuesta que fija las mensualidades consecutivas a abonar...a negociar con dicha mercantil otra solución de pago como la de las letras etc. Luego, al margen de las relaciones existentes y posibles acciones entre la referida presidenta con la C de P, no parece discutible que podía firmar el contrato de 2 septiembre 2004 con KALAM S.A., vinculando con él a la C de P. En el acta de la junta de 17 octubre 2005 se acuerda por unanimidad que la obra se haga por KALAM, sin perjuicio de las acciones legales que pudieran asistir a la comunidad.

En el trasfondo del recurso de apelación interpuesto por la C de P, están de un lado la idea de que existió un entendimiento entre la actora, el arquitecto y la anterior presidenta de la comunidad, Sra. Luisa , para perjudicar los intereses del resto de los copropietarios y que se manifiesta en la intención de que las obras del inmueble fueron realizadas por KALAM S.A. a toda costa, para lo que se colocaron unos andamios, ante unos supuestos desprendimientos de la fachada, antes incluso de que existiera la licencia de las obras, forzando así la realización de las obras por la empresa demandante.

Sin embargo, esa denunciada irregular actuación no resulta probada. Así de lo obrante en autos lo que se acredita es que la Sra. Luisa siendo presidenta de la C de P demandada, cuestión que no se discute, firmó el referido contrato, aportado con el escrito de demanda de fecha 2 septiembre 2004, con Kalam S.A., sobre realización de obras de restauración de fachada por un importe total de 44.924,28 ?, más el IVA. Como parte integrante del contrato se une al mismo el presupuesto número de referencia 04371, de 1 de junio de 2004 (documentos 2 y 3 de la demanda), cuya primera partida hace referencia a "andamio normativa europea" por un precio de 10.286,43 ?. Contrato y presupuesto reconocidos por la referida presidenta de la comunidad, que declara como testigo en el acto del juicio, afirmando que el documento 3 se refiere al presupuesto contratado. Hay que partir igualmente como indubitado del documento número 10 de la demanda, denominado anexo rehabilitación del edificio: alquiler de andamio, de fecha 25 enero 2005, firmado por la demandante, la referida presidenta de la comunidad y la dirección facultativa, en virtud del cual se pacta un alquiler mensual de andamio en la fachada, previo a la obtención de la licencia de obras como medida de seguridad ante posibles desprendimientos, por un importe mensual de 1788,88 ? más IVA. Andamio que permaneció instalado desde marzo y hasta el 12 diciembre 2005, cuestión ésta que tampoco es discutida por la C de P.

La justificación para la colocación de tal andamio es ratificada en el acto del juicio por el arquitecto Don. Luis Pablo , quien realizó el proyecto de obras para la demandada y que le ha pagado sus honorarios. Afirma dicho técnico que en enero 2005 se produjeron desprendimientos de la cornisa, lo que comunicó oportunamente al Ayuntamiento de Madrid, y ante el silencio de este adoptó las medidas de seguridad que entendió pertinentes, consistentes en instalar andamios en la fachada en evitación de posibles daños a los viandantes, y que aunque técnicamente podían haberse instalado otras medidas más económicas, se optó por el andamiaje como paso previo a la ejecución de las obras. Circunstancias todas ellas que constan debidamente acreditadas en autos a la vista también de la documental aportada por ambas partes, reflejándose -como se ha visto- la existencia de desprendimientos en Juntas de la comunidad. Como se afirma por Kalam S.A., al no ser esta la propietaria de los andamios, para acometer cada obra debe contratar estos servicios con las empresas especializadas en ello y, por tanto, tuvo que abonar a la propietaria de los andamios, MAF Estructuras y Andamiajes, las correspondientes facturas por montaje, desmontaje y alquiler de los mencionados andamios, como se justifica en los documentos 45 a 53 de la demanda, reconocidos en el juicio por el testigo Sr. Fructuoso .

Luego resulta incuestionable la procedencia, a cargo de la demandada, de los 28.990,01 euros, en concepto de 12 certificaciones de obra mensuales (27.101,90 ? más el 7% de IVA), certificaciones que sólo se refieren a los andamios cuya colocación y permanencia hasta finales del año 2005 se admite por ambas partes. A su vez aquella cantidad comprende 10.286,43 euros relativos a la instalación, montaje y desmontaje del andamio modular y el resto por 16.815,47 ? al alquiler mensual del andamio en la fachada, correspondiente a los meses de marzo y hasta el 12 diciembre 2005, o sea nueve meses y 12 días (a razón de 1.788,88 ? al mes o la parte proporcional). Y todo ello al margen y con independencia de que las obras propiamente de restauración de la fachada no llegaron a realizarse, ya que se paralizaron por la C de P según telefax de 3 marzo 2005 (documento 14 de la demanda), comunicando igualmente a la actora, en mayo del 2005, el cese de la presidenta Sra. Luisa y el nombramiento en el cargo de doña Tomasa .

TERCERO.- Incongruencia omisiva de la sentencia.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, que se sintetiza en la Sentencia de 4 de marzo de 2000 (EDJ 2000/3645 ) y a la que se refiere la STS, Sala 1ª, de 26-7-2006 (EDJ 2006/253101 ) que el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias se resume en la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existiendo allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensión procesal, no está sustancialmente alterada, y entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos rectores del proceso y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos, debiéndose distinguir las verdaderas pretensiones de aquellas peticiones que constituyen simples presupuestos o antecedentes de éstas. La incongruencia, como recuerda la mencionada Sentencia de 4 de marzo de 2000 , no debe ser confundida con la falta de motivación, pues aun cuando la segunda puede determinar la primera, la incongruencia omisiva exige la falta de respuesta sobre algún punto esencial o cuestión sustancial del pleito; aparte de que, como también precisa aquella Sentencia, no es dable confundir una falta de motivación o una motivación insuficiente con una motivación parca o sucinta, pero bastante para entender que se ha dado justificación o explicación jurídica a la respuesta judicial.

Debe añadirse a lo anterior que no se incurre en incongruencia por no contestar a todas y cada una de las afirmaciones o razonamientos jurídicos expuestos en los escritos procesales, pues el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface cuando se resuelven genéricamente las pretensiones de las partes, aunque no haya pronunciamiento concreto sobre las alegaciones expuestas -Sentencias de 19 de febrero EDJ 1998/946 , 12 de mayo EDJ 1998/3977 y 28 de noviembre de 1998 EDJ 1998/30743 , y 4 de marzo de 2000 EDJ 2000/3645 -: como recuerda la Sentencia de 3 de junio de 1999 , que cita las Sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de abril de 1990 EDJ 1990/4319 y de 14 de enero de 1991 EDJ 1991/242 , desde el punto de vista de tutela judicial el deber de congruencia consiste en el derecho a obtener una respuesta motivada y fundada en Derecho no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda resultar discutible o quepa disentir de ella.

Aplicando la anterior doctrina en el presente caso no cabe decir que la sentencia incurra en incongruencia omisiva, al dar respuesta a las cuestiones esenciales del procedimiento y existir correlación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia.

Hasta aquí procede la desestimación de los motivos de apelación.

CUARTO.- Lucro cesante.

Por este concepto reclama KALAM S.A. en el Hecho Octavo de su demanda la cantidad de 5.559,38 ?, como consecuencia del incumplimiento del contrato por la parte contraria y la resolución del mismo comporta la obligatoriedad de indemnizar al contratista los gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de la obra. Se dice en la demanda que no es preciso que se haya contemplado una cifra en el contrato, entendiendo la doctrina y la jurisprudencia en ese caso adecuada la reclamación del 15% del precio convenido. Puesto que según el presupuesto aceptado por la demandada las obras a ejecutar ascendían a 44.924,28 ? más IVA, de las que ya se han facturado 10.286,43 ? (correspondiente a la partida 1001 del presupuesto por el concepto de andamio, documento número 44), ese 15% se calcula sobre el importe de las obras no ejecutadas (que ascienden a 34.637,85 ?), por lo que se tiene la cifra de 5.195,68 ? que más el 7% de IVA, hace un total de 5.559,38 ?.

En este punto considera este tribunal que no procede la estimación del lucro cesante reclamado, que contiene la sentencia sin otra explicación. El artículo 1.106 del C.C sanciona la indemnizabilidad por lucro cesante al establecer que "la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor...". Según jurisprudencia del T.S. reflejada ya en la sentencia de 22 de junio de 1967 el lucro cesante o ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de resolverlas, el derecho científico sostiene, que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto. Declara así mismo que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias sin que sean dudosas o contingentes y solo fundadas en esperanzas, pues no pueden derivarse de supuestos meramente posibles pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, por lo que esas pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante justificación de la realidad del lucro cesante (también SS. T.S. 6 de julio 83, 30 noviembre 93 EDJ 1993/10900, 8 junio 96 EDJ 1996/4171 y 11 noviembre 97 EDJ 1997/9811 ).

Aplicando lo anterior cabe concluir en el presente caso que no ha resultado acreditada suficientemente la realidad del lucro cesante reclamado, cuando además KALAM resuelve el contrato de arrendamiento de obra de fecha 2 septiembre 2004, según se afirma en el escrito de demanda (al folio 15) y se desprende de los documentos 28 y siguientes acompañados con la misma.

El recurso por tanto se estima parcialmente en el sentido de excluir de la condena la cantidad reclamada por concepto de lucro cesante.

QUINTO.- No se hace expresa imposición de las costas en ambas instancias, en virtud de los arts. 398.2 y 394.2 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Pedro Antonio González Sánchez en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NÚMERO NUM000 de Madrid, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid, de fecha 17 de julio de 2008 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de estimar parcialmente la demanda promovida por el Procurador don Florencio Araez Martínez en nombre y representación de PROYECTOS Y REHABILITACIONES KALAM S.A. y condenar a la Comunidad de Propietarios demandada a que pague a la actora la cantidad de veintiocho mil novecientos noventa euros con un céntimo (28.990,01 ?), más los intereses de dicha cantidad reflejados en la sentencia, desestimando el resto de la demanda y sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a