Sentencia Civil Nº 165/2011, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 200/2011 de 26 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00165/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 165/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DOÑA FRANCISCA JUÁREZ VASALLO

En la ciudad de Ávila, a veintiséis de Julio de dos mil once.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de SEPARACIÓN CONTENCIOSA Nº 926/2011, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 200/2011, entre partes, de una como recurrente D. Juan Alberto , representado por la Procuradora Dª. YOLANDA SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, dirigido por la Letrada Dª. DOLORES MENA MAÑOSO, y de otra como recurrida Dª. Rosalia , representada por el Procurador D. CARLOS LUIS SACRISTÁN CARRERO y dirigida por el Letrado D. JUAN JOSÉ CALVO MARTÍN, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 29 de Abril de 2011 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Sacristán Carrero, en nombre y representación de Dª. Rosalia , contra Don Juan Alberto , que actuó representado por la Procuradora Sra. Sánchez Rodríguez, debo declarar y declaro la separación del matrimonio de los cónyuges litigantes, y acordar las siguientes medidas definitivas: 1) Atribuir el ejercicio de la patria potestad sobre el hijo menor Evaristo a ambos progenitores. 2) Atribuir la guarda y custodia del hijo menor Evaristo a la madre Doña Rosalia . 3) El establecimiento, a falta de acuerdo, de un régimen de visitas a favor del padre: - Fines de semana alternos desde las 17.30 horas del viernes hasta las 20,00 horas del domingo. - Un día ínter semanal, los miércoles en defecto de acuerdo de los padres, desde las 17,30 horas hasta las 20,00 horas. - Durante el periodo vacacional, vacaciones escolares de verano, Semana Santa y Navidad, la mitad de dichos periodos, eligiendo los años pares la madre y los impares el padre. La entrega y recogida de los menores se llevará a cabo en el domicilio materno, en defecto de acuerdo de los padres. 4) Atribuir el uso del domicilio familiar y ajuar domestico a Doña Rosalia , sin perjuicio de los inventarios que se estimen necesarios, sacando el demandado sus objetos y demás pertenencias personales en su caso. 5) En concepto de pensión de alimentos Don Juan Alberto deberá abonar a favor de sus hijos menores la cantidad de mil seiscientos cincuenta euros (1.650,00 euros) cantidad revalorizable automáticamente conforme a la elevación del IPC que publique el INE u organismo oficial que pudiera sustituirle, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre. Los gastos extraordinarios de las menores serán abonados por mitad entre ambos progenitores. No procede hacer condena en costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre la Sentencia de instancia la defensa de D. Juan Alberto quien pide su revocación, y, como petición principal, solicita que se establezca un régimen de custodia compartida respecto del hijo menor del matrimonio Evaristo , nacido el 1 de Marzo del año 2000; el hijo mayor Segismundo , ya es mayor de edad, nacido el 22 de Mayo de 1.992.

Concretamente la parte apelante solicita se establezca un régimen de custodia compartida consistente en que en los meses de Enero, Febrero y Marzo el menor permanezca con su padre, que haría uso de la vivienda familiar, en beneficio del hijo y del padre. Los meses de Abril, Mayo y Junio con su madre doña Rosalia . En Julio y Agosto se repartirán por mitad e iguales partes, eligiendo los años pares la madre y los impares el padre. Septiembre y Octubre con la madre y Noviembre y Diciembre con el padre.

Las vacaciones de Navidad se dividirían en dos períodos iguales, eligiendo los años pares la madre y los impares el padre. Las vacaciones de Semana Santa se dividirían en dos períodos iguales, eligiendo el período los años pares la madre y los impares el padre.

En la vivienda familiar, como ya se ha apuntado, quedaría el menor con el progenitor al que correspondiera en cada momento la custodia, debiendo el otro salir de dicho domicilio en los meses que no goce de la custodia del hijo.

La regla general es que, para decretarse la guarda y custodia compartida de los hijos, tal y como se pretende por la parte apelante, es que esta solución la convengan de mutuo acuerdo. Así el art. 92.4 del C. civil prevé que los padres PODRÁN acordar en Convenio Regulador, o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges. Añadiéndose en el nº 5: "Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos CUANDO ASÍ LO SOLICITEN LOS PADRES en la propuesta de Convenio Regulador o CUANDO AMBOS lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento".

Solamente en el nº 8 del art. 92 se dispone: "Excepcionalmente, aún cuando no se den los supuestos del apartado 5 de ese artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, PODRÁ acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esa forma se protege adecuadamente el interés superior del menor".

El Ministerio Fiscal en su informe de fecha 21 de Julio de 2.011, no encuentra obstáculos insalvables que impidan el ejercicio conjunto de la guarda y custodia.

SEGUNDO.- De las pruebas practicadas en las actuaciones tenemos que Doña Rosalia y D. Juan Alberto contrajeron matrimonio el 25 de Julio de 1.987, y fruto de esa unión tuvieron dos hijos, a los que ya se ha hecho referencia: Segismundo , nacido el 22 de Mayo de 1.992, es decir en la actualidad tiene 19 años, y Evaristo nacido el 1º de Marzo del año 2.000, teniendo en esta fecha 11 años; que el domicilio familiar le tuvieron en Ávila en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , finca nº NUM001 del Registro de la Propiedad de Ávila; que ambos progenitores son propietarios de otra vivienda en Salamanca, en la c/ DIRECCION001 nº NUM002 , planta NUM003 letra NUM004 , finca nº NUM005 del Registro de la Propiedad nº 1 de Salamanca; que Doña Rosalia es médico y profesora del Departamento de Biología Celular y Patología de la Universidad de Salamanca, donde acude dos ó tres días a la semana a impartir sus clases.

Y que D. Juan Alberto es médico, y ejerce su profesión en el Complejo Hospitalario de Ávila.

Las desavenencias entre ambos cónyuges se pusieron de manifiesto a partir de Julio de 2.009, momento en el que D. Juan Alberto salió del domicilio familiar, viviendo en la actualidad en Ávila en la C/ DIRECCION002 nº NUM006 , pagando 600 € al mes en concepto de alquiler (vid. folio 112).

Doña Rosalia , en la actualidad reside en el domicilio familiar junto con sus hijos, habiéndose desplazado el hijo mayor Segismundo a Budapest (Hungría) a cursar estudios de Medicina.

En el estudio realizado por el Instituto de Medicina Legal de Ávila se acreditó que el hijo mayor Segismundo culpabilizó únicamente a su padre de la separación, por "cometer conductas que él considera que no son apropiadas para con su madre, a pesar de que considera que su padre se ha ocupado adecuadamente de él" "Manifiesta su deseo de vivir con su madre y considera que debe ser respetada su decisión" (vid folio 322).

El hijo menor, Evaristo , presentó una buena percepción de la imagen materna y paterna, y se siente apoyado por ambos progenitores, aunque su madre se encargó más de su formación ayudándole en sus deberes.

Consta que los dos progenitores hacen valer los horarios laborales de cara a optimizar su disponibilidad para la custodia de los hijos.

En conclusión, el Equipo del Instituto de Medicina Legal de Ávila constató que ambos progenitores presentan capacidad de adaptación resolutiva y voluntad de ofrecer afecto, cuidados y estabilidad, teniendo en cuenta las necesidades evolutivas de los menores, pero más conveniente y "preferible la opción materna de custodia por la continuidad de la dinámica familiar que permite una normalización íntegra de la situación, y la no separación de los hermanos, (art. 92.5 párrafo último del C. civil ).

De las pruebas practicadas en el acto del juicio, la Sala llegó a la conclusión de que Doña Rosalia era la que dirigía, desde un punto de vista doméstico, el domicilio familiar, y así lo puso de manifiesto Doña Gregoria , que, como testigo, reconoció que prestaba sus servicios para las partes desde hacía 20 años. Doña Rosalia es quien ordena el régimen de comidas, servicio doméstico, controla estudios de los hijos y les ayuda, aunque también colabora el padre, principalmente en el aspecto deportivo (p.e. jockey).

También se escucharon los informe periciales de Doña Inocencia y de Doña María Dolores , que resultan incompletos, pues no se tuvo en cuenta el criterio de la madre, y faltó oír suficientemente a los dos hijos de los litigantes.

De todo lo que antecede, la Sala llega a la conclusión de que el motivo del recurso se debe desestimar. Y, ello por las siguientes razones:

1º) Sin negar que, en algunos casos, la custodia compartida de los padres, respecto de los hijos, puede ser una salida acertada (vid S.T.S. de 11 de marzo de 2.010 y S. AP de Tarragona, Sección 1ª de 27 de Octubre de 2.010 ), lo cierto es que, en el presente caso, se considera que la guarda y custodia del menor debe seguir a cargo de la madre, ya no solo porque así lo consideró procedente el Instituto de Medicina Legal de Ávila (su Equipo Técnico), sino porque el hecho de no "desarraigar" o "deslocalizar" al menor del domicilio familiar, siendo custodiado por uno y otro cónyuge, provocaría inestabilidad con las consecuencias y disfunciones que ello comportaría para el menor.

2º) La custodia compartida está pensada para casos en los que los progenitores se llevan bien, existe acuerdo entre ellos, y los menores están acostumbrados a ese régimen, bien por necesidades laborales o económica de sus progenitores o por otras causas, pero no cuando no existen buenas relaciones, ya que esa custodia sería una fuente continua de conflictos en el futuro.

3º) El art. 92.8 del C. civil solo permite este régimen de guarda y custodia, de forma excepcional, Y SOLO cuando de esa forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

La S.T.S de 9 de Junio de 2.003 sienta como doctrina que el art. 92 del C. civil es norma que habilita el Juez para, en función de la situación de hecho que resulte probado, decidir sobre la guarda y custodia del progenitor que se encuentre en mejor situación para cumplir el deber propio de la patria potestad respecto de los hijos.

4º) La situación actual o "statu quo" aconseja mantener el estado presente, de la que ya el padre salió de la vivienda familiar, y cumple un régimen de visitas adecuado para los intereses de los menores.

5º) Configurado el domicilio familiar, con independencia de su titularidad o derechos de cualquier tipo que sobre el inmueble pueda corresponder a los cónyuges, como un bien adscrito a las necesidades de alojamiento del núcleo familiar, en caso de crisis convivencial de aquéllos, sometida a este procedimiento, como complemento necesario para llevar a la práctica la efectiva ruptura de la vida en común que se sanciona mediante el pronunciamiento principal, constitutivo de un nuevo estado civil, en el que la comunidad de vida realizada con anterioridad bajo el mismo techo quedó disociada, lo que implica, como norma general, es la atribución del uso del citado inmueble a uno u otro litigante; precisamente a aquél, salvo que otra cosa acuerden ambos, cuyo interés ha de reputarse, a la vista de las circunstancias concurrentes, en relación con los hijos, con el que más queden protegidos los intereses de éstos.

Y, si bien es cierto que podría mantenerse el uso compartido del expresado domicilio, ello ha de venir constreñido a casos excepcionales, en atención a singularísimas circunstancias que hicieran inviable, tras unas u otras razones, y especialmente las de índole económica, la salida de cualquiera de los cónyuges del edificio que ha constituido la sede de la vida familiar.

La comunidad de domicilio para los menores, del cual se tendrían que marchar uno u otro progenitor, según los períodos de tiempo, se considera atípico, y, sin duda generador de nuevas tensiones, que son las que se tratan de evitar en el futuro a través de la separación física de los esposos, que no ha de ser simplemente oficial y ficticia, sino efectiva, lo que determinará que el domicilio familiar, en este caso, se asigne a doña Rosalia y a los dos hijos del matrimonio, con la exclusión de D. Juan Alberto , siendo el interés más necesitado el del hijo menor Evaristo .

Por todo ello se desestiman los motivos principal y subsidiario del recurso de apelación, y se confirma el pronunciamiento de la Sentencia recurrida.

TERCERO.- Respecto a la petición alternativa que solicita la parte recurrente, en defensa de D. Juan Alberto , se entiende rechazada, tal y como se recoge en el fundamento anterior, pues se otorga la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio a la madre.

Y, respecto a la ampliación del recurso de apelación presentado por la misma parte, que considera que la pensión fijada a cargo del recurrente, a favor de los hijos de ambos progenitores, en concepto de alimentos, de 825 € por hijo, que considera innecesaria, y/o excesiva, dicha petición se rechaza, pues analizado por la Sala los emolumentos que perciben uno y otro progenitor, se considera adecuada dicha asignación, que percibirá Doña Rosalia en la c/c que designe, a cargo de D. Juan Alberto , bien entendido que si el hijo mayor, Segismundo , decidiera vivir con el padre, dicha asignación podría verse modificada.

El art. 92.1 del C. civil prevé que la separación, la nulidad y el divorcio NO EXIMEN a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

Al asignarse el domicilio familiar al hijo menor Evaristo , como interés más necesitado, y a su madre (art. 96 del C. civil ), son los dos progenitores lo que tienen que sufragar los alimentos a favor de los hijos, entendidos éstos como sustento, habitación, vestido, asistencia médica, gastos de Carrera del hijo mayor, gastos de educación, y colegio del hijo menor etc (vid. art. 142 del C. civil ), que tienen que hacer frente por mitad.

Atendidos los ingresos de ambos progenitores, su situación laboral, la de sus hijos etc, se considera adecuada la cantidad que se concede en la instancia (825 € por hijo), por lo que se desestima el motivo del recurso, y con ello la totalidad del recurso de apelación.

CUARTO.- Dado que la materia tratada siempre produce serias dudas de hecho, la Sala opta por no imponer a las partes las costas caudadas en esta alzada, por aplicación de lo que dispone el art. 398 de la LEC , en relación al art. 394 del mismo Texto.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Alberto , apoyado por el M. F., contra la Sentencia nº 80/2011 de fecha 29 de Abril de 2011 dictada por la Titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ávila en el procedimiento de separación contenciosa nº 926/09 , del que el presente Rollo dimana, Y LA CONFIRMAMOS en su integridad, SIN imponer las costas caudas en esta alzada a las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.