Sentencia Civil Nº 165/2011, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 94/2011 de 27 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00165/2011

Sentencia.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.

PZ. INC. CONC. OPOSICIÓN CALIFICACIÓN (171) 56/2008.

Apelación Civil nº 94/2011.

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca.

SENTENCIA Nº 165/2011.

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Antonio Díaz Delgado.

Magistrados:

D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

D. Ernesto Casado Delgado.

Ponente: Sr. José Eduardo Martínez Mediavilla.

SENTENCIA num. 165/2011

En Cuenca, a 27 de Septiembre de dos mil once.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 94/2011, los autos de PZ. INC. CONC. OPOSICIÓN CALIFICACIÓN (171) 56/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca, que se siguieron en virtud de la oposición a la calificación del concurso que planteó la concursada BASTIDORES VALVERDE, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Encarnación Catalá Rubio y dirigida por el Letrado D. José Calvo Barber, habiendo tenido intervención la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Susana Melero de la Osa y asistida por el Letrado D. Juan Barrera Montero, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BASTIDORES VALVERDE, S.L., contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 21 de Diciembre de dos mil diez ; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca se dictó Sentencia, en fecha 21 de Diciembre de dos mil diez , en cuyo Fallo se estableció lo siguiente:

"Que estimando íntegramente la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, condeno a la parte demandada a los siguientes pronunciamientos:

1.- Declarar CULPABLE el concurso de Bastidores Valverde S.L.

2.- Declarar PERSONA AFECTADA por la calificación a Don Pelayo y Don Secundino .

3.- Imponer a Don Pelayo y Don Secundino la INHABILITACIÓN para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier otra persona por tiempo de 15 años.

4.- Condenar a Don Pelayo y Don Secundino a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa.

5.- Condenar a Don Pelayo y Don Secundino a pagar los créditos concursales y contra la masa que los acreedores no cobren en la fase de liquidación con devengo de intereses procesales previstos en el artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia.

6.- Pagar las costas causadas en esta instancia".

Segundo.- Por la representación procesal de BASTIDORES VALVERDE, S.L., se preparó e interpuso recurso de apelación. En él, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, se interesaba la revocación de la Sentencia de instancia, -con estimación de la oposición presentada por dicha mercantil-, y que se calificase el concurso de BASTIDORES VALVERDE como fortuito; solicitando la absolución de los administradores de los pedimentos contra ellos deducidos y pidiendo la condena en costas a la Administración Concursal.

Tercero.- Admitido a trámite el recurso de apelación, y dado el correspondiente traslado del escrito de interposición, por la representación procesal de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL se presentó escrito de oposición al recurso; interesando la confirmación de la Sentencia de instancia, con imposición al recurrente de las costas correspondientes a la alzada.

Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación; asignándole el número 94/2011. Se turnó la ponencia y se señaló inicialmente para deliberación, votación y fallo el 17.05.2011.

Quinto.- Esta Audiencia Provincial dictó Providencia, el 17.05.2011, en la que se estableció lo siguiente:

"Teniendo en cuenta:

-que esta Sala, antes de resolver el recurso que nos ocupa, precisa comprobar con seguridad determinados extremos; como son:

a) la existencia o no de emplazamiento personal a los Administradores de la mercantil BASTIDORES VALVERDE, S.L., (D. Pelayo y D. Secundino ), para comparecer en la sección sexta, en cuanto que pudieran ser afectados por la calificación del concurso;

b) la existencia o no de citación del Ministerio Fiscal al acto de vista celebrado el 24.11.2010; así como la existencia o no de notificación al Ministerio Público de la Sentencia dictada el 21.12.2010 y traslado o no al mismo del recurso de apelación y del escrito de oposición a tal recurso;

resulta oportuno:

-suspender los trámites de deliberación, votación y fallo previstos para el día de hoy en el presente recurso, (94/2011), con el fin de solicitar del Secretario del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta capital la remisión a esta Sala, en el plazo más breve posible, de un testimonio íntegro de los autos principales de la sección sexta del concurso 56/2008 .

Una vez recibido dicho testimonio, se señalará nuevamente, tan pronto como sea posible, fecha para deliberación, votación y fallo del recurso de apelación 94/2011".

Sexto.- Recibido dicho testimonio, se señaló para los trámites de deliberación, votación y fallo el 14.06.2011.

Séptimo.- Está Audiencia Provincial dictó Providencia, el 14.06.2011, en la que se estableció lo siguiente:

"Teniendo en cuenta:

-que la Ley Concursal establece, en su art. 184.1, inciso final, que en la sección sexta será parte el Ministerio Fiscal;

-que en el expediente que analizamos no se citó al Ministerio Público a la vista, (celebrada el 24.11.2010), no se le notificó la Sentencia y no se le dio traslado del recurso de apelación ni del escrito de oposición al mismo;

-y que dichas omisiones vienen a encajar en el supuesto de los arts. 238.3º de la L.O.P.J. y 225.3º de la L.E.Civil;

resulta oportuno:

-suspender nuevamente los trámites de deliberación, votación y fallo previstos para el día de hoy, (14.06.2011), en el presente recurso, (94/2011), y conceder audiencia a la entidad BASTIDORES VALVERDE, S.L., a la Administración Concursal de BASTIDORES VALVERDE, S.L., y al Ministerio Fiscal, (al amparo de los arts. 240.2, párrafo primero, de la L.O.P.J. y 227.2, párrafo primero , de la L.E.Civil), para que manifiesten, (por escrito y en un plazo de 5 días hábiles a contar desde el siguiente al de la respectiva notificación de la presente Providencia), lo que estimen oportuno en cuanto a una posible declaración de oficio de nulidad de actuaciones; en concreto, sobre la posible nulidad de actuaciones desde la vista celebrada el 24.11.2010, incluida, (al objeto de conceder al Ministerio Público la posibilidad de intervenir en dicho trámite y en los posteriores derivados del mismo)".

Octavo.- La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL no efectuó alegaciones.

La representación procesal de BASTIDORES VALVERDE, S.L., tampoco realizó alegaciones.

En el Ministerio Fiscal confeccionó escrito, el 26.06.2011, en el que, literalmente, se hacía constar lo siguiente:

"...evacuando el traslado conferido y si bien este Ministerio tiene intervención en la pieza sexta del concurso al amparo del artículo 184.1 de la Ley concursal, no habiéndosele citado a la vista celebrada el día 24 de noviembre de 2010 , ni habérsele dado traslado de actuaciones posteriores en base a lo cual procedería la nulidad, pero dado que este Ministerio entiende que la resolución de 21 de diciembre de 2010 en virtud de la cual se estima la propuesta de calificación del concurso como culpable, está total y debidamente ajustada a derecho la citada resolución y ser conforme con el criterio mantenido por este Ministerio en este procedimiento, entendemos que por razones de economía procesal no procedería la nulidad de actuaciones, interesando este Ministerio la íntegra confirmación de la resolución recurrida".

Noveno.- Finalmente se señaló deliberación, votación y fallo para el 27.09.2011.

Fundamentos

Primero.- La Ley Concursal establece, en su artículo 184.1, inciso final, que en la sección sexta será parte el Ministerio Fiscal. Pues bien, en el expediente que analizamos no se citó al Ministerio Publicó a la vista, (celebrada el 24.11.2010), no se le notificó la Sentencia y no se le dio traslado del recurso de apelación ni del escrito de oposición al mismo. Y es más, (y según se ha podido corroborar en el trámite de deliberación, votación y fallo llevado a cabo en el día de hoy), ni siquiera se emplazó al Ministerio Fiscal, (conforme a lo dispuesto en el artículo 194.3 de la Ley Concursal ), para que en su día contestara a la solicitud planteada por BASTIDORES VALVERDE, S.L., (que interesaba que se declarase el concurso como fortuito), en la forma prevista en el artículo 405 de la L.E.Civil ; emplazamiento que inexcusablemente debió llevarse a cabo en aplicación del artículo 184.1, inciso final, de la Ley Concursal , (que, como ya se ha dicho, atribuye la condición de parte al Ministerio Fiscal), en relación con el artículo 193.1 del mismo Texto Legal, (ya que el Ministerio Público venía a mantener, -a la vista de su escrito de 19.04.2010, folio 172 de la pieza separada que nos ocupa, en el que se mostraba conforme con la calificación del concurso como culpable-, una posición contraria a la sostenida por BASTIDORES VALVERDE, S.L.).

Y sentado lo anterior resulta que diversos Tribunales vienen estableciendo que es causa de nulidad el hecho de no dar audiencia al Ministerio Fiscal cuando su intervención es preceptiva, (en tal sentido, por ejemplo, Auto de la Audiencia Provincial de Granada, Sección 5ª, de 09.04.2007, recurso 170/2007 ), y compartimos tal criterio al entender que en ese caso, (no conceder audiencia al Ministerio Fiscal cuando su intervención es preceptiva), existe una omisión de las normas esenciales del procedimiento con un perjuicio real y efectivo para el interés público, (que el Ministerio Fiscal defiende; art. 124.1 de la Constitución), razón por la cual se declarará la nulidad de actuaciones, de oficio, y ello desde la Providencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca de 16.07.2010, incluida, (en la cual, -teniendo por cumplido el trámite de contestación a la demanda por parte de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL-, se convocaba a las partes a la celebración de vista para el 24.11.2010; Providencia que obra a los folios 181 y 182 de la pieza separada que ahora nos ocupa), para que, en su lugar, se dicte el correspondiente proveído en el que, (además de tener por cumplido el trámite de contestación a la demanda por parte de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL), se emplace al Ministerio Público a fin de que, (conforme a lo dispuesto en el artículo 194.3 de la Ley Concursal ), conteste a la solicitud de BASTIDORES VALVERDE, S.L., (en la que dicha mercantil solicita que se declare el concurso como fortuito), en un plazo de 10 días y en la forma establecida en el artículo 405 de la L.E.Civil , debiendo observarse a continuación los trámites establecidos en el artículo 194.4 de la Ley Concursal hasta la legal finalización del pleito; y todo ello debiendo realizarse las siguientes dos precisiones:

*por un lado, el art. 240.2, párrafo segundo, de la LOPJ , coincidente con el art. 227.2, párrafo segundo, de la L.E.Civil , establece que en ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que "no haya sido solicitada en dicho recurso", salvo que se aprecie la falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiere producido violencia o intimidación que afectase a ese Tribunal. No obstante, la recta interpretación de dichos preceptos deja al margen y no impide que los Tribunales que conozcan de un recurso acuerden de oficio la nulidad de actuaciones cuando la totalidad o una parte de las infracciones se produzca con posterioridad a la interposición del recurso, (como en el supuesto que nos ocupa sucede con relación a una parte de las infracciones). En tal caso consideramos que debe resultar de aplicación, (ya para la totalidad de las infracciones), el apartado primero del art. 240.2 de la L.O.P.J., coincidente con el párrafo primero del artículo 227.2 de la L.E.Civil , que autoriza a los Tribunales, a instancia de parte o de oficio, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, siempre que no proceda su subsanación, y previa audiencia de las partes, a declarar la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, (y en tal sentido se vienen pronunciando diversos Tribunales; por ejemplo, la Audiencia Provincial de Granada, Sección 5ª, en el Auto antes citado de 09.04.2007, recurso 170/2007 );

*por otro lado, el escrito confeccionado por el Ministerio Publico el 26.06.2011, (referido en el antecedente de hecho octavo de la presente Sentencia), carece de virtualidad de cara a una hipotética subsanación de las normas esenciales del procedimiento inobservadas, ya que:

-las normas procesales tienen carácter público, son normas de "ius cogens", y por ello y con independencia de la actitud que adopten las partes, ( Sentencia del T.C., por ejemplo, 42/92, de 30 de Marzo ), el Órgano Jurisdiccional ha de velar por su recta y cumplida aplicación. Esto supone, en consonancia con la doctrina del Tribunal Supremo, una garantía para las partes; garantía que impide a las mismas establecer normas diferentes a las consagradas en la Legislación procesal, (en el indicado sentido vienen a pronunciarse diversos Tribunales; por ejemplo, la Audiencia Provincial de Granada, Sección 5ª, en Auto de 09.04.2007, recurso 224/2007 , cuyo criterio igualmente compartimos).

Segundo.- A la vista de las circunstancias concurrentes expuestas, que han imposibilitado el examen de fondo del recurso de apelación, consideramos que resulta adecuado, (por analogía con lo establecido en el último inciso del apartado 1 del artículo 394 de la L.E.Civil ), no imponer a ninguno de los litigantes las costas de esta alzada ni de la instancia.

En base a la conclusión alcanzada por esta Sala, (nulidad de actuaciones), también consideramos que resulta pertinente, (por analogía con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .), devolver a la parte apelante el depósito de 50 € que ella verificó para recurrir.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos declarar y declaramos, de oficio, la nulidad de todas las actuaciones desde la Providencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca de 16.07.2010, incluida, (en la cual, -teniendo por cumplido el trámite de contestación a la demanda por parte de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL-, se convocaba a las partes a la celebración de vista para el 24.11.2010; Providencia que obra a los folios 181 y 182 de la pieza separada que ahora nos ocupa), para que, en su lugar, se dicte el correspondiente proveído en el que, (además de tener por cumplido el trámite de contestación a la demanda por parte de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL), se emplace al Ministerio Público a fin de que, (conforme a lo dispuesto en el artículo 194.3 de la Ley Concursal ), conteste a la solicitud de BASTIDORES VALVERDE, S.L., (en la que dicha mercantil solicita que se declare el concurso como fortuito), en un plazo de 10 días y en la forma establecida en el artículo 405 de la L.E.Civil , debiendo observarse a continuación los trámites establecidos en el artículo 194.4 de la Ley Concursal hasta la legal finalización del pleito; dejando sin efecto todo lo actuado desde entonces, (es decir, desde la referida Providencia de 16.07.2010, incluida), debiendo retrotraerse las actuaciones a dicho momento procesal.

En cuanto a las costas tanto de esta alzada como de la primera instancia, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito de 50 € que ella verificó para apelar.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que, en su caso y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 197.7 de la Ley Concursal , contra esta Resolución cabe recurso de casación o infracción procesal si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la L.E.Civil , en el plazo de cinco días y ante esta misma Sala; debiendo justificarse, en el momento de su preparación, la consignación, (en la "Cuenta de Depósitos y Consignaciones" abierta a nombre del Tribunal), del depósito de 50 € a que se refiere la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos,