Sentencia Civil Nº 165/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 486/2010 de 13 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00165/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28

MADRID

t6

C/GRAL. MARTINEZ CAMPOS 27

Tfno : 914931988/9 Fax : 914931996

Rollo : RECURSO DE APELACION 486/2010

Proc. Origen : Procedimiento Ordinario 20/09

Organo Procedencia : Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid

Materia: Competencia desleal

Recurrente : GESTORA DE INVERSIONES AUDIOVISUALES LA SEXTA, SA

Procurador : D. Javier Zabala Falcó

Abogado : D. Ramón Vigil Fernández

Recurrida: TELECINCO, SA

Procurador : D. Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal

Abogado : D. José María Ayala Muñoz

S E N T E N C I A nº 165/11

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

En Madrid, a 13 de mayo de 2011

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ENRIQUE GARCÍA GARCÍA, Don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo interpuesto contra la Sentencia de fecha 11 de junio de 2010 dictado en el procedimiento ordinario nº 20/09 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandada, siendo apelada la parte demandante, ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 31 de julio de 2009 por la representación de la entidad GESTEVISIÓN TELECINCO, SA contra la mercantil GESTORA DE INVERSIONES AUDIOVISUALES LA SEXTA, SA, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que ".. dicte Auto por el que estimando los pedimentos de mi mandante, acuerde las siguientes MEDIDAS CAUTELARES:

1. Ordenar a la demandada la eliminación en la web del programa "SE LO QUE HICISTEIS." del video titulado " La mejor estrategia para Telecinco es " El día de la mierda". Dicho video está colgado en la siguiente dirección,

http://www.seloquehicisteis.lasexta.com/seccion/ver/que esta pasando en telecinco/1261/la mejor estrategia para telecinco es el dia de la mierda/113581.

A tal efecto interesa que la demandada sea requerida para que con carácter inmediato proceda a retirar dicho video de la página web aludida lo cual habrá de ejecutar en un plazo no superior a 24 horas desde el requerimiento habida cuenta la sencillez que esa medida supone, en términos técnicos.

2. Acordar la eliminación del video de otras páginas web en las que el video está reproduciéndose en la actualidad, y a tal efecto, oficiar a las empresas de internet titulares de las páginas que a continuación se relacionan a fin de que retiren el video que se contiene en la dirección web especificada en cada uno de los apartados siguientes y eliminen el enlance al mismo:

Google España, titular de www.youtube.com

Torre Picasso

Plaza Pablo Ruiz Picasso, 1 planta 26

Madrid, 28020

Dirección web en la que figura el video de LA SEXTA:

http://www.youtube.com/watchÑv=qqG8cdZ8Owg

NOXVO, SL (en adelante NOXVO), con domicilio en la calle Calanda nº 22, 3º B, 28042 de Madrid (España), prevista de CIF: B-84627991, empresa que explota la página web www.formulatv.com

Dirección web en la que figura el video de LA SEXTA:

http://www.formulatv.com/videos/1072/el-dia-de-la-mierda-en

-telecinco/

AdvertNet S.L. con domicilio social en la C/ Juan Ignacio Luca de Tena, 7 2ª planta de Madrid (28027) y C.I.F. nº B-801374183 explotadora de la web www.dalealplay.com

Dirección web en la que figura el vide de LA SEXTA:

http://www.dalealplay.com/informaciondecontenido.phpÑcon=18

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Y para el caso de oposición a la petición de medida cautelar, se acuerde imponer las costas procesales."

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid dictó sentencia con fecha cuya parte dispositiva es del siguiente tenor :

" Que estimando parcialmente la demanda formulada por GESTEVISIÓN TELECINCO, S.A. con el Procurador D. MANUEL SANCHEZ PUELLES, y asistida del letrado D. RAMON FERNANDEZ-ACEYTUNO, contra la mercantil GESTORA DE INVERSIONES AUDIOVISUALES LA SEXTA, S.A. con el Procurador D. JAVIER ZABALA FALCÓ y el abogado D. RAMON VIGIL FERNANDEZ:

1º- Declaro que LA SEXTA ha cometido un acto de competencia desleal contra TELECINCO consistente en la denigración de TELECINCO por la emisión en el programa "Se lo que hicisteis" del video "La mejor estrategia para Telecinco es "El día de la mierda" y por la reproducción del mismo en la página web www.seloquehicisteis.lasexta.com

2º. Así mismo se ordena a LA SEXTA retirar de su página web el video del programa "SE LO QUE HICISTEIS" Titulado "La mejor estrategia para Telecinco es "El día de la mierda", para el caso de que no lo haya efectuado, así como a las siguientes empresas

Google España, titular de www.youtube.com

Torre Picasso

Plaza Pablo Ruiz Picasso, 1 planta 26

Madrid, 28020

Dirección web en la que figura el video de LA SEXTA:

http://www.youtube.com/watchÑv=qqG8cdZ8Owg

NOXVO, SL (en adelante NOXVO), con domicilio en la calle Calanda nº 22, 3º B, 28042 de Madrid (España), prevista de CIF: B-84627991, empresa que explota la página web www.formulatv.com y cuya Dirección web en la que figura el video de LA SEXTA es :

http://www.formulatv.com/videos/1072/el-dia-de-la-mierda-en

-telecinco/

ADEVERNET S.L. con domicilio social en la C/ Juan Ignacio Luca de Tena, 7 2ª planta de Madrid (28027) y C.I.F. nº B-801374183 explotadora de la web www.dalealplay.com y cuya Dirección web en la que figura el video de LA SEXTA es:

http://www.dalealplay.com/informaciondecontenido.phpÑcon=18

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3º Se ordena la lectura integra del Fallo de esta sentencia, una vez que sea firme, en el programa de "LA SEXTA", "SE LO QUE HICISTEIS" y en "LA SEXTA NOTICIAS".

4º Se condena a LA SEXTA al pago al actor de la suma de CIEN MIL EUROS (100.000 euros) en concepto de indemnización por daños morales.

5º Se desestiman el resto de pedimentos de la demanda, absolviendo a la demandada de las pretensiones de la actora.

6º En materia de costas no se hace especial pronunciamiento."

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 5 de mayo de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad GESTEVISION TELECINCO S.A. (en adelante TELECINCO) ejercitó contra la mercantil GESTORA DE INVERSIONES AUDIOVISUALES LA SEXTA S.A. (en adelante LA SEXTA) diversas acciones de competencia desleal (declarativa, cesatoria, de remoción y de resarcimiento) que tomaron por base la emisión por parte de la demandada de un video titulado "La mejor estrategia para Telecinco es el día de la mierda" dentro del espacio televisivo titulado "SE LO QUE HICISTEIS.". Todo ello por entender que tal conducta era constitutiva de un acto de denigración de los previstos en el Art. 9 de la Ley de Competencia Desleal con arreglo al cual "Se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes ." (emplearemos en la presente resolución la numeración y redacción del articulado de la Ley de Competencia Desleal anteriores a la reforma operada por Ley 29/2009 de 30 de diciembre ).

La sentencia de primera instancia entendió que la conducta descrita no era constitutiva del aludido ilícito concurrencial al entrañar la emisión de un juicio de valor que no era susceptible de ser sometido al test de veracidad o exactitud que contempla el último inciso del precepto transcrito. Sin embargo, estimó sustancialmente las pretensiones deducidas por entender que el mensaje audiovisual tenía acomodo entre las conductas contrarias a las exigencias de la buena fe, conductas que proscribe el Art. 5 de la misma Ley .

Considerando que el referido Art. 5 de la Ley de Competencia Desleal nunca fue invocado por TELECINCO en su escrito de demanda, contra dicha resolución se alza LA SEXTA a través del presente recurso de apelación reprochándole haber incurrido en vicio de incongruencia al fundar el pronunciamiento cautelar en un precepto -el referido Art. 5 - que la parte actora no había pretendido hacer valer. En todo caso, mantiene su tesis relativa a la imposibilidad de apreciar el ilícito concurrencial del Art. 9 (denigración).

Por su parte, TELECINCO, que no cuestiona la falta de invocación del mencionado Art. 5 L.C.D ., y que también dio por buena en su momento la interpretación que el juzgado había efectuado en sede cautelar al razonar la imposibilidad de encajar la conducta en el ámbito definido por el Art. 9 que ella misma invocó, considera que, atendiendo al criterio flexible que propugna el Art. 218-1, párrafo 2º de la L.E.C . (".El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. ."), la sentencia apelada ha resuelto sobre la pretensión ejercitada mediante la norma aplicable al caso pero sin alterar la causa de pedir que se hizo valer en la demanda, no incurriendo por ello, desde su punto de vista, en el vicio denunciado por la apelante.

Entraremos en el examen de los precedentes problemas no sin antes dejar sentada, sin necesidad de un meticuloso desarrollo argumental, la manifiesta improsperabilidad de aquel argumento de la apelante con arreglo al cual no concurrirían en la conducta enjuiciada las características exigidas por el Art. 2 L.C.D . para su sometimiento a la disciplina concurrencial. Y ello en base a dos sencillas consideraciones: 1.- La conducta objeto de análisis es una conducta realizada "en el mercado" por el simple hecho de que, trascendiendo del ámbito puramente privado, incide, como cualquier otro producto ofertado al público, en el entramado institucional en que el juego de la oferta y la demanda consiste (en nuestro caso, la oferta y la demanda del mercado televisivo); y 2.- La conducta está dotada de "finalidad concurrencial" en atención a la mera consideración de que la misma resulta objetivamente idónea para promover las propias prestaciones, y en particular, las prestaciones que constituyen los contenidos del programa televisivo "SE LO QUE HICÍSTEIS".

SEGUNDO.- El problema de la incongruencia ya fue abordado por esta Sala en su auto de 10 de septiembre de 2010 al resolver el recurso de apelación contra el auto del Juzgado de lo Mercantil que otorgó las medidas cautelares solicitadas por TELECINCO, sin que, en vista de la naturaleza netamente jurídica del problema y la inexistencia de actividad procesal ulterior de carácter relevante, se aprecien méritos para que el tribunal se aparte de lo entonces decidido. Dijimos, en efecto, en dicha resolución que es comúnmente aceptado en el terreno jurisprudencial y doctrinal, y este tribunal ha declarado con reiteración (entre otras muchas, en la sentencia de 10 de julio de 2009 ), que la cláusula general del Art. 5 de la Ley de Competencia Desleal tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que se ha considerado conveniente tipificar en concreto en los Arts. 6 y siguientes, y que ha de aplicarse de forma autónoma para reprimir conductas que no han podido ser subsumidas en los supuestos contemplados en la tipificación particular, de manera que cuando la conducta enjuiciada encaja, atendiendo a su descripción material, en alguno de los tipos específicos de deslealtad concurrencial de los Arts. 6 a 17 de la Ley de Competencia Desleal y, sin embargo, se estima que esa conducta no realiza el disvalor implícito en el tipo específico de que se trate, no es lícito acudir a la cláusula general del art. 5 para colmar ese vacío, debiendo concluirse, sin más, que nos encontramos ante una conducta concurrencialmente aséptica. En definitiva, no cabe acudir a esta norma como si estableciera un nivel degradado de antijuridicidad en el que puede incurrirse pese a superar la conducta el juicio de deslealtad a la luz de los preceptos especiales que la tipifican y regulan.

Por otro lado, la razón de ser de la existencia de una tipicidad como la descrita en el Art. 9 (actos de denigración) es la de contemplar un tipo de conducta cuya ilicitud se funda (al igual que sucede con otras tipicidades como las de los Arts. 6, 7, 8 y 10 de la Ley de Competencia Desleal en su anterior redacción) en su capacidad para interferir en la formación de las preferencias y en la adopción de decisiones en el mercado, efecto indeseable este que en el caso de los actos de denigración se produce gracias a la presencia de un cierto componente falsario (de ahí la admisibilidad de la "exceptio veritatis") capaz de provocar algún grado de distorsión en la percepción que de los servicios o productos ofertados por un tercero obtienen quienes intervienen en el mercado, especialmente los consumidores.

Es igualmente pacífico el criterio jurisprudencial que, siguiendo en este punto a un relevante sector de la doctrina especializada, considera que el objeto de la prohibición contenida en el Art. 5 abarca, de uno u otro modo, a las conductas que, careciendo de tipicidad expresa, se consideran concurrencialmente ineficientes en la medida en que que inciden en el mercado sin respetar el denominado principio de competencia por mérito de las propias prestaciones. Señala en tal sentido la S.T.S. de 24 de noviembre de 2006 , con cita de las de 6 de junio de 1997 y 11 de octubre de 1999 , que a lo que aspira el Art. 5 de la Ley de Competencia Desleal es a ".conseguir que los agentes económicos compitan por méritos o por eficiencia.".

En el supuesto sometido a examen, es cierto que la resolución apelada respeta el componente fáctico de la acción cautelar ejercitada en la medida en que la demanda se funda, al igual que la resolución, en un hecho dotado de extrema simplicidad, a saber: el hecho de estarse difundiendo un video titulado "La mejor estrategia para Telecinco es el día de la mierda". Más espinoso resulta, en cambio, llegar a la conclusión de que también se preserva el componente jurídico de la acción. En efecto, sin perjuicio de la necesidad de acudir a los imperativos éticos de carácter general para integrar adecuadamente la cláusula general del Art. 5 de la Ley de Competencia Desleal , lo que nos indica la S.T.S. de 24 de noviembre de 2006 ya referenciada es que ".esta atención a los límites éticos de carácter general ha de entenderse subordinada a las exigencias directamente derivadas del principio de competencia económica, pues no debe reprimirse con el mero apoyo de límites éticos una conducta "que se revele concurrencialmente eficiente, que promueva las prestaciones de quien la ejecuta o de un tercero por sus méritos, sin provocar una alteración en la estructura competitiva o en el normal funcionamiento del mercado". En esta apreciación es imprescindible atender al principio de protección que los derechos constitucionales antes señalados exigen, pues en cuanto hay que aceptar que estemos dentro del ámbito de vigencia y protección de los derechos de libertad de empresa y prestación de trabajo han de descartarse consideraciones de orden ético ." (énfasis añadido). Pues bien, enjuiciar la expresión elegida por la cadena demandada para transmitir su mensaje humorístico ("mierda") bajo el prisma del Art. 5 de la Ley de Competencia Desleal exigiría ponderar en qué medida su eventual reprochabilidad desde el punto de vista ético se encuentra o no debidamente compensada por el principio de eficiencia concurrencial, todo lo cual nos situaría ante un debate mucho más abstracto -y desde luego distinto- que el debate relativo a la mera aptitud o inidoneidad de la expresión para provocar, en el contexto en que se emplea, un menoscabo efectivo de la reputación de TELECINCO en el mercado, que es el ámbito o escenario más restringido en el que dicha entidad había decidido centrar el debate al invocar única y exclusivamente la comisión de una ilícito de los previstos en el mencionado Art. 9 .

Por lo demás, tiene establecido esta Sala en su sentencia de 10 de mayo de 2007 que ".constituiría una infracción de las exigencias derivadas del principio de congruencia reputar desleal la conducta de los demandados y condenarlos en la sentencia por considerar que tal conducta ha incurrido en un "tipo" de deslealtad concurrencial distinto de los alegados en la demanda, sobre el que por tanto no ha centrado su defensa la parte demandada en la primera instancia...", añadiendo que ".El principio "iura novit curia" permite un acomodo no rígido de la sentencia a lo solicitado por las partes, pero tal flexibilidad ha de observar siempre lo que la jurisprudencia ha denominado el "debido respeto al componente jurídico de la acción" ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1998 y 7 de abril de 2000 ), y en el caso de las acciones sobre competencia desleal, tal componente jurídico no viene determinado exclusivamente por el apartado del art. 18 de la Ley de Competencia Desleal en que pueda encuadrarse la acción, sino también por el tipo de ilícito concurrencial que se alega como base de la petición de declaración, cesación o prohibición, remoción, rectificación, resarcimiento de daños y perjuicios o por enriquecimiento injusto ." (criterio seguido por la sentencias de este mismo tribunal de 30 de junio de 2009 ).

No puede, de ese modo, tener favorable acogida la pretensión de la demandante de amparar el cambio de título que opera la sentencia apelada en el principio "iura novit curia" ni en la aplicación de lo que el respecto dispone el Art. 218-1, párrafo 2º, de la L.E.C . pues, como indica la reciente S.T.S. de 22 de noviembre de 2010 , ".El ejercicio de una o varias de las acciones derivadas de una competencia desleal exige razonar la concurrencia de los presupuestos y fundamentar adecuadamente los requisitos del tipo de ilícito que se estima producido, sin que sea correcto hacer una mera alegación de hechos para que por el tribunal se haga la subsunción, como tampoco cambiar de tipo de ilícito en el curso del proceso a la vista de las alegaciones de la contraparte, o por cualesquiera otras circunstancias .".

Se ha de considerar, en consecuencia, que, al resolver la cuestión sometida a debate mediante la aplicación del precepto no invocado, la resolución apelada incurrió en vicio de incongruencia.

TERCERO.- Pese a que, como ya se ha indicado, la apelada TELECINCO manifestó en la segunda instancia de la fase cautelar que no disentía del punto de vista del juzgado por el que este descartaba la apreciabilidad en el caso del único ilícito concurrencial que se había invocado en la demanda ("actos de denigración" del Art. 9 de la Ley de Competencia Desleal ), lo cierto es que en el seno del proceso principal ha mantenido esta última calificación de manera alternativa con la que fuera apreciada por el juzgado en sede cautelar, lo que, como mínimo, resulta revelador de que el posicionamiento de la demandante en torno a esta cuestión no ha obedecido a una tesis férreamente mantenida.

No siendo este tribunal insensible a las muy intensas y profundas connotaciones negativas que dentro de nuestro entorno cultural se encuentran asociadas al vocablo elegido por la cadena demandada ("mierda"), tampoco podemos soslayar una consideración previa que nos parece esencial a la hora de abordar la posible antijuricidad de su conducta: en el ámbito de la represión de la competencia desleal el significado de la palabra "denigración" no es superponible, sin más, a su significado académico o incluso a su significado coloquial, donde lo que predomina es la idea de ofensa o injuria, es decir, del impacto que el acto denigratorio provoca en la autoestima de su destinatario directo. Ya hemos indicado anteriormente que, al igual que sucede con otras tipicidades como las de los Arts. 6, 7, 8 y 10 de la Ley de Competencia Desleal en su anterior redacción, la ilicitud de los actos de denigración de su Art. 9 se funda en su capacidad para interferir en la formación de las preferencias y en la adopción de decisiones en el mercado, efecto indeseable este que en el caso de los actos de denigración se produce gracias a la presencia de un cierto componente falsario (de ahí la admisibilidad de la "exceptio veritatis") capaz de provocar algún grado de distorsión en la percepción que de los servicios o productos ofertados por un sujeto económico obtienen quienes intervienen en el mercado, como pueden ser los clientes actuales o potenciales o los proveedores de ese sujeto. En el terreno competencial, por lo tanto, una expresión susceptible de ser calificada como denigratoria o insultante ateniéndonos a parámetros propios del lenguaje ordinario -o incluso del lenguaje jurídico concerniente a la defensa del honor- no integraría el ilícito del que ahora tratamos si, en virtud de las circunstancias, no pudiera afirmarse al propio tiempo que esa expresión es susceptible de generar, de manera refleja y como consecuencia de su efecto directo sobre esos terceros, una desventaja competitiva en el sujeto pasivo. En otras palabras, y como se ha puesto de relieve en el terreno doctrinal, la denigración del Art. 9 L.C.D. solo cubre el desmerecimiento en la opinión de terceros , no la lesión de la autoestima (MASSAGUER). Todo ello, naturalmente, sin perjuicio de la perseguibilidad de cualquier ofensa por la vía de la defensa del derecho fundamental al honor.

Efectuada la precedente aclaración, que consideramos de carácter esencial, debemos ahora adentrarnos en el análisis del mensaje transmitido a través del video litigioso como paso imprescindible para poder valorar si su difusión y conocimiento por parte de los televidentes es o no capaz de interferir en la formación del sistema de preferencias de estos y, además, si ese mensaje es o no susceptible de superar el test de veracidad y exactitud al que debe estar sometido por imperativo del propio Art. 9 L.C.D .

En relación con este último punto, indicó la sentencia apelada que los juicios de valor puros, al no ser susceptibles de someterse al test de veracidad, carecen de aptitud para integrar el ilícito concurrencial de que tratamos. Se trata de un punto de vista que, compartido por la más autorizada doctrina, ha sido recientemente refrendado por el Tribunal Supremo el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de noviembre de 2010 en la que se indica, a propósito del examen de una demanda fundada en el mencionado Art. 9 L.C.D ., lo siguiente: ".Es importante resaltar que de las consideraciones o comentarios de dicha carta, algunos no sólo no son desmerecedores sino que incluso revelan para el lector neutral una seriedad contractual (aunque ello no haya sido lo que se quiso transmitir), otros (especialmente los relativos al trato personal) son más juicios de valor simples, no valorables en la perspectiva de la deslealtad, que desmerecimientos objetivos ." (énfasis añadido). Por lo tanto, en el caso de que con la expresión controvertida -"mierda"- se hubiera pretendido hacer alusión a la calidad de los espacios televisivos concernidos, nos encontraríamos en presencia de juicios de valor puros que, más allá de su potencialidad ofensiva y de la posibilidad de desencadenar una reacción defensiva fundada en la lesión al derecho fundamental al honor, no son susceptibles de enjuiciamiento bajo el prisma del ilícito concurrencial de que tratamos por su intrínseca carencia de aptitud para ser sometidos al test de veracidad y de exactitud que contempla el Art. 9 L.C.D . Ahora bien, constituye también criterio doctrinal consolidado aquél conforme al cual esa imposibilidad no concurre cuando nos encontramos en presencia de juicios de valor de base objetiva, es decir, de juicios de valor que aparecen íntimamente vinculados a datos materiales susceptibles de constituir materia de información y de ser sometidos, en consecuencia, a la disciplina de la "exceptio veritatis" del Art. 9 L.C.D. Y consideramos que en el caso examinado concurren razones de cierta entidad que autorizan a poner seriamente en duda la idea que, en efecto, nos encontremos en presencia de juicios de valor puros y no en presencia de juicios de valor de base objetiva. Como quiera que la primera de dichas interpretaciones conduciría de inmediato, por aplicación de la expresada doctrina, al automático rechazo de las pretensiones ejercitadas en la demanda, manejaremos a continuación, a efecto de análisis y en el empeño de examinar el problema desde el mayor número de ángulos posibles, la segunda de tales interpretaciones (juicios de valor de base objetiva), interpretación que, por las razones que a continuación expondremos, no juzgamos en absoluto que se encuentre desprovista de fundamento.

El Diccionario de la Real Academia Española otorga a la palabra "mierda" los siguientes significados: 1. Excremento humano. 2.- Excremento de algunos animales. 3.- Grasa, suciedad o porquería que se pega a la ropa o a otra cosa. 4.- Cosa sin valor o mal hecha, y 5. Persona sin cualidades ni méritos.

Aunque, encontrándose referida a determinadas prestaciones del sector audiovisual, pudiera parecer que el sentido en el que se empleó la expresión fue el cuarto de los que acabamos de enunciar ("cosa sin valor o mal hecha"), entendemos, sin embargo, que, atendido su contexto lingüístico en el supuesto que se examina, ello no es exactamente así. Y es que la versatilidad del lenguaje propicia en numerosas ocasiones que la significación académica de una palabra no resulte suficiente para captar todos los matices con que la misma puede emplearse en el habla cotidiana. En efecto, el sketch objeto de litigio es una breve parodia en la que aparece -de espaldas- una persona que representa al máximo responsable de la cadena TELECINCO; frente a él, dos humoristas representan el papel de asesores que aconsejan a aquel una determinada estrategia para eludir el impacto negativo que sobre el rendimiento o los resultados de la cadena televisiva en su conjunto pueden generar determinados espacios en programación que gozan de escasa audiencia. Se hacía con ello referencia a los índices de audiencia que se habían difundido en los medios en relación con determinados programas de la cadena demandante, índices numéricamente bajos en relación con los del resto de la programación como eran los referidos a los espacios "EL TOPO", "CAMERA CAFÉ" "UN GOLPE DE SUERTE", "GUAYPAUT" etc. Y la estrategia que irónicamente proponían esos "asesores" consistiría en aglutinar en un solo día de la semana la programación de los mencionados espacios cuyo grado de audiencia era más discreto para preservar el liderazgo de la cadena durante los restantes seis días de la semana aunque ello fuera a costa de sacrificar ese mismo liderazgo en el curso de la jornada en cuestión. La ocurrencia humorística se cerraba bautizando a esa jornada con la expresión "EL DÍA DE LA MIERDA". Lo que importa destacar, sin embargo, es que, una vez enunciada esa expresión, lo que los "asesores" proclaman de manera socarrona es que ".en EL DIA DE LA MIERDA solo emitiremos programas con una audiencia de mierda.". Pues bien, tanto por su significación autónoma como por su relación con el contexto, en el que se está tratando de un problema relativo, única y exclusivamente, a los niveles de audiencia de los espacios televisivos en cuestión, lo que podemos razonablemente deducir es que la voz "mierda" es utilizada en dicha caricatura escénica como sinónimo de resultado escaso, de resultado pobre o de resultado menguado en relación comparativa con los resultados -también de audiencia- obtenidos por otros espacios de la misma cadena que gozan de un nivel de seguimiento por parte del público muy superior. En otras palabras, la controvertida expresión no estaría pretendiendo denotar nada acerca de la calidad de los programas en cuestión sino que se habría empleado en una acepción netamente cuantitativa que, pese a no aparecer académicamente recogida entre sus posibles significados, no es, desde luego extraña a su forma de uso en el habla cotidiana: se dice de algo que es una "mierda" tanto cuando se considera de ínfima calidad como cuando -y así creemos que sucede en caso- se nos presenta como cuantitativamente escaso o insuficiente.

Siendo ello así, la expresión "audiencia de mierda" que se utiliza en el sketch no solo se encontraría inmediatamente referida a datos objetivos como lo son los modestos resultados de audiencia alcanzados por determinados espacios televisivos sino que, en tanto que fruto de un juicio comparativo, pondría en confrontación esos resultados con los resultados más halagüeños - también objetivos y perceptibles- de otros espacios programados por la misma cadena. Se trata, pues, como siempre que se establece una comparación, de un juicio, pero de un juicio cuyo componente estimativo es mínimo o prácticamente inexistente desde el momento en que los dos términos de la comparación (resultados de unos programas respecto de los de otros) están integrados por elementos objetivos y numéricamente contrastables. De ahí que, frente a lo que se razona en la sentencia apelada, consideremos que el mensaje objeto de litigio sí es susceptible, en abstracto, de ser analizado bajo el prisma del Art. 9 L.C.D .

CUARTO.- Llegados a este punto, vamos a llevar a cabo, a efectos de análisis, dos operaciones sucesivas:

A) En un primer momento, si procedemos a sustituir idealmente la expresión "audiencia de mierda" por otra que, de acuerdo con la acepción en la que creemos que ha sido empleada dentro del sketch, cumpla respecto de ella una función de sinonimia, como lo sería, vrg, la expresión "audiencia escasa", lo primero que detectamos es que el componente objetivo de la información que se transmite sí es susceptible de interferir en el sistema de formación de preferencias de los consumidores de televisión. En efecto, pese a que los datos de audiencia alcanzados por las diferentes cadenas de televisión se suelen difundir a través de medios de comunicación escrita, no dudamos de que el extraordinario poder de penetración del medio televisivo es capaz de amplificar el impacto de esa clase de información y alcanzar, de manera inconveniente o desfavorable para TELECINCO, a un público más amplio. De esta suerte, no podemos descartar que aquél sector del público consumidor de programas de entretenimiento puro y de gran audiencia a quien alcance la noticia de que determinados espacios existentes en la programación de TELECINCO gozan de modestos resultados de audiencia, pueda verosímilmente vaticinar que, precisamente debido a esa circunstancia, tales espacios no colmarán sus aspiraciones de esparcimiento y opte, por tal motivo, por dirigir su atención hacia la oferta de otras cadenas. Lo que sucede es que ese posible efecto, virtualmente desfavorable para TELECINCO, sería, asépticamente considerado, el fruto de la difusión de una información -la relativa a los datos de audiencia- cuya veracidad y exactitud no han sido puestas en cuestión en el presente proceso (pese a que LA SEXTA aludió a esa veracidad -con cita de fuentes y magnitudes de audiencia concretas- en la página 12 de su contestación a la demanda), con lo que, en definitiva, nos encontraríamos con que tal difusión nunca podría integrar el ilícito concurrencial de denigración imputado a dicha demandada por ausencia del requisito relativo a la falta de veracidad o exactitud de las manifestaciones en que el acto virtualmente denigratorio consiste.

B) Pues bien, si ahora regresamos a las expresiones originales realmente empleadas ("audiencia de mierda", "el día de la mierda"), detectamos que lo único que incorpora el vocablo "mierda" es un componente cáustico y un grado de mordacidad acaso excesivos pero que, en cuanto tales, nada añaden a la alteración del sistema de preferencias que pudiera ya venir propiciada por el componente asépticamente informativo que el mensaje humorístico transmite: los bajos resultados de audiencia alcanzados por determinados programas. Tal expresión ("mierda"), en la medida en que eventualmente pudiera considerarse como un insulto o como una ofensa gratuita e innecesaria capaz de desbordar los límites de la libertad de expresión que consagra el Art. 20 de la Constitución Española, podría ser perseguida por quienes, sintiéndose agraviados, considerasen violentado su derecho al honor, pero ello no justifica la represión de la conducta a través de la normativa referente a la competencia desleal cuyo único propósito es el de preservar la buenas prácticas en un orden concurrencial que, en virtud de lo que acaba de razonarse, no puede considerarse afectado o que, en el mejor de los casos para la demandantes, solo podría considerarse afectado como consecuencia de la difusión lícita de una información no inveraz ni inexacta.

A mayor abundamiento, consideramos que no resulta ocioso, en orden a poner de relieve esa inexistencia en el término "mierda" de valor añadido o de trascendencia o eficacia añadida desde la perspectiva estrictamente concurrencial, efectuar ciertas reflexiones adicionales que ayudan también a contextualizar el problema debatido:

1.- Consideramos que la indudable zafiedad de la palabra empleada ("mierda") no autoriza sin embargo, en el actual panorama sociológico, a deducir que se trata de una de aquéllas expresiones cuyo potencial ultrajante es absoluto o radical y, por ello, no susceptible de ser relativizado en función del contexto. Prueba de ello es, como ha puesto de relieve la apelante, que otras expresiones de connotaciones afrentosas no excesivamente lejanas, como lo es el vocablo "basura", han dado origen a neologismos que, referidos a determinado tipo de programación televisiva ("telebasura"), se han convertido en términos de uso común en el lenguaje periodístico, términos cuya generalización se soporta con naturalidad y con mayor o menor grado de resignación por parte de los operadores concernidos. Y otra prueba de ello la encontramos también en el hecho de que el Tribunal Supremo haya examinado en recientes resoluciones la voz "mierda" para concluir, bien que en el terreno de la defensa del honor pero precisamente en función del contexto, que su utilización no es siempre lo bastante infamante como para constituir un ataque intolerable a ese derecho fundamental. Así sucedió, vgr, en la S.T.S. de 5 de febrero de 2009 (".es fantástico, te dan un piso de mierda.") o en la de 16 de junio de 2009 (".oléis a mierda.").

2.- Precisamente la posibilidad -y la necesidad- de situar dicha expresión dentro de su contexto nos obliga a ponderar el hecho de que su utilización se llevara a cabo en el curso de una parodia, es decir, de un espacio de intencionalidad netamente humorística. Tanto la sentencia apelada como la apelante en sus alegaciones han puesto de relieve que ese carácter humorístico resulta "dudoso", pero no compartimos ese punto de vista: una cosa es que un mensaje humorístico tenga, en razón a su menguada calidad o eventualmente en razón a su crueldad o a cualquier otra circunstancia, escasa capacidad para provocar hilaridad en sus destinatarios, y otra cosa bien distinta -que no aceptamos- es que su naturaleza no consista, precisamente, en un mensaje emitido con intencionalidad satírica, jocosa o de puro ingenio. Y consideramos que no deben confundirse ambos planos porque, si de lo que se trata es de enjuiciar la ilicitud concurrencial de una conducta en base a su aptitud para interferir en el sistema de preferencias de los destinatarios potenciales de los bienes o servicios, entonces el primer aspecto es relativamente irrelevante y el que pasa a un primer plano es el segundo. Dicho de otro modo: un mensaje mordaz o simplemente ocurrente podrá, acaso, no conseguir su propósito y no ser capaz de suscitar en sus destinatarios la más leve sonrisa, pero lo que a ninguno de esos destinatarios se le ocultará nunca es que el contenido de ese mensaje es un contenido emitido, precisamente, sin la menor seriedad, con lo que su capacidad para influir o distorsionar el sistema de preferencias existente en el mercado, abstracción hecha -se insiste una vez más- de su capacidad para afectar al honor o a la autoestima, resulta más que cuestionable. Por lo tanto, más allá de la posible interferencia que pueda causar, en el caso que analizamos, la difusión del dato objetivo relativo a la escasa audiencia de los espacios televisivos de referencia, difusión que no podemos reputar ilícita, el añadido sobre el que se fundamenta el reproche de TELECINCO (la palabra "mierda") no denota otra cosa que la elección de un término sin duda epatante que, situado en el contexto de una caricatura o escenificación satírica, carece de la menor aptitud, precisamente por su manifiesto carácter de chanza o de mensaje privado de seriedad, para implementar o hacer más gravosa aquella interferencia (se insiste en que la acepción con que es utilizada la palabra parece que hace referencia, más que a la calidad de los programas, a la magnitud numérica de la audiencia por ellos alcanzada).

SEXTO.- Para finalizar, hemos de poner de relieve que al término del video litigioso se contienen ciertos comentarios particularizados en relación con cada uno de los espacios televisivos de escasa audiencia a los que se ha hecho constante referencia. Lo cierto es que en la demanda no se hizo la menor alusión a ninguno de tales comentarios, de donde debemos deducir que la demandante no pretendió fundamentar en ellos el reproche concurrencial. De hecho, esa ausencia de mención ha motivado que la parte demandada no haya esgrimido argumento defensivo alguno en relación con los mismos, y en su escrito de oposición al recurso de apelación TELECINCO no efectúa tampoco ninguna alegación de la que pueda deducirse que aquellos se encuentren comprendidos, explícita o implícitamente, entre los hechos fundamentadores de la acción ejercitada. Si bien es cierto que tal circunstancia nos dispensaría de entrar en su análisis, no deseamos eludir ciertas consideraciones al respecto, todo ello en el empeño de agotar el estudio de la problemática debatida.

Podemos clasificar los aludidos comentarios particularizados en dos grupos:

1.- En unos casos -primer grupo- se trató de reiterar, bien que en el tono sarcástico predominante en la integridad del sketch, los aspectos estrictamente cuantitativos ya comentados, es decir, los datos concernientes a los escasos niveles de audiencia alcanzados, lo que nos lleva forzosamente a dar aquí por reproducidas, sin necesidad de motivación adicional, las consideraciones realizadas en los precedentes ordinales. Son los siguientes:

-En relación con el espacio "UN GOLPE DE SUERTE" se efectuó el comentario siguiente: ".la serie que nadie quiere ver.".

-En relación con el espacio "EL TOPO" se dijo: ".el reality menos visto desde el estreno del BUS.".

-En relación con el espacio "CAMERA CAFÉ" el comentario fue el siguiente: ".una serie que está más de capa caída que RAMON GARCÍA.".

-En relación con el espacio "EL EUROMILLÓN" se comentó: ".un concurso que la gente no ve ni aunque les paguen.".

2.- En el segundo grupo podemos incluir otra serie de comentarios que incorporan algún juicio de valor puro. Son los siguientes:

-En relación con el espacio "GUAYPAUT", se dijo: ".ese programa que hace parecer gracioso el nuevo doblaje de humor amarillo.".

-En relación con el espacio "LA SÉPTIMA SILLA" se deslizó el siguiente comentario: ".un programa tan aburrido que se duermen hasta los cámaras.".

-En relación con el espacio "LA CAJA" se dijo: ".un programa más deprimente que un velatorio sin canapés.".

Pues bien, debemos indicar que, debido a la ausencia de debate al respecto, desconocemos por completo si esta última expresión, "deprimente", va referida a posibles contenidos evocativos o nostálgicos del espacio televisivo en cuestión o si hace referencia a su poca calidad o a otro cualquier aspecto del mismo; y no cabe la menor duda que esa ausencia de debate -y, con ello, de datos que nos permitan valorar el alcance de la expresión- ha sido exclusivamente originada por la falta de mención en que ha incurrido la propia demandante en relación con la totalidad de estos comentarios. Esa misma perplejidad es la que experimenta el tribunal en relación con el parangón que se establece entre la comicidad de determinado espacio y ".el nuevo doblaje de humor amarillo.", ya que desconocemos por completo a qué se refiere esta expresión. Finalmente, el hecho de que a LA SEXTA le parezca "aburrido" determinado espacio emitido por TELECINCO y que así lo proclame no es sino una manifestación del derecho fundamental a la libertad de expresión, derecho que en este caso se ejercita mediante el empleo de un vocablo ordinario y carente de capacidad ofensiva mediante el cual no podemos considerar que pueda verse resentida la reputación mercantil de la cadena emisora; de hecho, de no asumirse esta idea, debería considerarse excluida la posibilidad de ejercer la crítica televisiva en general, lo mismo que la crítica literaria o la crítica cinematográfica, conclusión que no podemos aceptar.

Los expresados comentarios particularizados de los programas se hacen preceder del siguiente enunciado: "TELECINCO emitirá en un solo día todos sus fracasos, programas que son un auténtico mojón como.". Y la aludida enumeración de espacios culmina con la siguiente expresión: "Porque la caca toda junta huele mejor, el próximo jueves os vais a cagar". Todo ello se complementa con un elemento gráfico que consiste en la exhibición de un inodoro y con un elemento auditivo ocasional: el sonido característico de una cisterna. No es desde luego seguro, pese al carácter indudablemente soez del lenguaje empleado, que los mensajes transmitidos a través de tales expresiones puedan ser examinados al margen de los aspectos cuantitativos relativos a los niveles de audiencia de los espacios televisivos concernidos, especialmente si tenemos en cuenta que la palabra "mojón" contenida en el primero de dichos enunciados se encuentra referida a los "fracasos", vocablo este que, contextualizado dentro del leitmotiv o hilo conductor de la totalidad del sketch, no parece que pueda hacer alusión a cosa distinta de los niveles de audiencia. No obstante, aun cuando admitiéramos que se trata de frases susceptibles de extrapolación mediante las que se pretendió hacer alusión a la calidad de los programas -y no a sus niveles de audiencia- , nos encontraríamos en presencia de juicios de valor puros a los que resultaría aplicable la doctrina anteriormente expuesta relativa a su imposibilidad de ser examinados desde la perspectiva de la tipicidad que proporciona el Art. 9 de la Ley de Competencia Desleal .

Ha de prosperar, en consecuencia, en base a las precedentes consideraciones en su conjunto, el recurso de apelación interpuesto.

SÉPTIMO.- Estimándose el recurso de apelación, no es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con el número 2 del Art. 398 de la L.E.C . En relación con las costas ocasionadas en la instancia precedente, consideramos que la controversia suscitada presenta aspectos jurídicamente dudosos, sin que exista una base jurisprudencial que se adecúe de modo claro a la singularidad y a todas las particularidades concurrentes en el supuesto ahora examinado, circunstancias que aconsejan, a juicio de la Sala, hacer uso de la facultad excepcional prevista en el Art. 394-1 "in fine" L.E.C . y, en consecuencia, no efectuar especial pronunciamiento condenatorio sobre el particular.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de GESTORA DE INVERSIONES AUDIOVISUALES LA SEXTA S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- En consecuencia, desestimar íntegramente -como desestimamos- la demanda interpuesta contra dicha entidad por parte de GESTEVISION TELECINCO S.A.

3.- No efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.