Sentencia Civil Nº 165/2011, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 153/2011 de 20 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TERUEL

SENTENCIA: 00165/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TERUEL

ROLLO NÚMERO 153/2011

ORDINARIO 293/2010

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO DOS DE ALCAÑIZ.

SENTENCIA NÚM. 165

ILMOS. SRES:

PRESIDENTE ACCIDENTAL

DÑA. MARÍA TERESA RIVERA BLASCO.

MAGISTRADOS.

DÑA. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS CERDÁ MIRALLES.

D. JUAN CARLOS HERNÁNDEZ ALEGRE ( SUPLENTE).

En Teruel a veinte de diciembre de 2011.

Visto ante esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Dña. Sara y Vicente , representados por el Procurador de los Tribunales D. Luis Barona Sanchís y asistido por el Letrado D. José María Chacón Garcés, contra la sentencia dictada el 4-7-2011, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Alcañiz , en los autos de procedimiento ordinario seguidos con el número 293/2010, en los que han intervenido como partes los apelantes como demandados y demandantes reconvencionales y D. Amador , como demandante y demandado de reconvención, representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos García Dobón y asistido por el Letrado D. Isidro Escuín Garcés.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y;

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:

"ESTIMANDDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA INICIAL formulada por la Procuradora Sra. Pina Bonías, en nombre y representación de D. Amador , representado por la Procuradora Sra. Pina Bonías, contra Dña. Sara , y D. Vicente , representado por la Procuradora Sra.Clavería Esponera:

1. DECLARO QUE los demandados carecen de derecho aluno sobre la pared que sirve de delimitación entre los patios de la propiedad inmueble del demandante, sita en la Puebla de Hijar, CALLE000 nº NUM000 y la de los demandados sita en la misma localidad, CALLE000 NUM001 , y por ello, no ostenta ningún derecho de servidumbre que les permita la utilización de la mencionada pared.

2. DEBO CONDENAR Y CONDENO A LOS DEMANDADOS a estar y pasar por este pronunciamiento.

3. DEBO CONDENAR Y CONDENO A LOS DEMANDOS A RETIRRA DE DICHA PARED todos los elementos ajenos a la misma que ha sido colocados por ellos, así como a realizar todas las obras necesarias para reponer dicha pared al estado en el que se encontraba antes de su utilización por el demandado.

4. Todo ello con imposición de las costas procesales a los demandados.

DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por la Procuradora Sra. Clavería Esponera, en nombre y representación de Dña. Sara y D. Vicente , representados por la Procuradora Sra. Clavería Esponera, contra Amador , representado por la Procuradora Sra. Pina Bonías, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO de todos los pedimentos contra él formulados, con imposición de las costas procesales de la reconvención a la parte demandante reconvencional, Dña. Sara D. Vicente ...".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia fue preparado y se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación reseñada en el encabezamiento, admitido a trámite, y evacuado el traslado por la parte contraria con su escrito en el sentido de oponerse, fueron remitidos los autos a esta Audiencia. No habiéndose considerado necesario la celebración de vista tuvo lugar la votación y fallo de la causa el día señalado en las actuaciones.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS CERDÁ MIRALLES.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fundamento en el art. 348 del Código Civil se pretende por la parte actora en este procedimiento, alegando ser propietaria del muro divisiorio existente en la actualidad, que separa las propiedades, inmuebles urbanos, colindantes de las partes en este procedimiento, que se condene al demandado a pasar por la declaración de propiedad privativa y cesar en el uso no permitido por su propietario del muro en cuestión retirando en el mismo el conjunto de obras ejecutadas por la parte demandada que se sustentan sobre él. A ello se opuso la parte demandada alegando que parte del muro en cuestión, es medianero, y la otra parte es de su propiedad, formulando reconvención para que se declare que la tapia que separa ambas propiedades es propiedad exclusiva de los demandados, acumulando a ella acción real por la que se pretende, evitar la inmisión ilícita que generan lo humos de la chimenea instalada en la vivienda del demandante.

Por el Juzgador de Instancia se estima íntegramente la demanda y desestima íntegramente la reconvención.

A tal pronunciamiento se opone por la parte apelante alegando esencialmente el error en la valoración de la prueba, no obstante pretender con carácter previo la revocación de la sentencia, por incurrir en vicio de incongruencia.

SEGUNDO.- El vicio de incongruencia de la sentencia se hace residir, por el apelante en que la sentencia resuelve sobre el derecho de propiedad de todo el muro que separa las propiedades colindantes entre las partes, cuando según su subjetiva comprensión del procedimiento sólo debería haberse pronunciado sobre una parte del mismo. Este Tribunal no puede apreciar incongruencia de ningún tipo, pues claramente la demanda no distingue parte alguna en la pared divisoria de los patios y la sentencia se ciñe en su fallo al petitum de la demanda. Razón por la cual este Tribunal, sólo puede apreciar en el motivo de parte, una maniobra procesal de parte contraria a las exigencias de probidad y buena fe que exige el procedimiento, pues con ello a lo que se aspira es a inducir a confusión al Tribunal sobre cuestión que no ofrece dudas, por el sólo hecho de que la referida tapia ha resultado construida en diferentes tiempos y con diferentes materiales.

TERCERO.- En cuanto al segundo de los motivos, el error en la apreciación de la prueba, cabe decir ya de entrada, que este Tribunal no comparte el motivo:

La conclusión a la que llega el Juzgador de instancia se obtiene después de haber examinado críticamente la prueba testifical y pericial practicada mostrando motivadamente las razones que le permiten concluir que la pared hoy existente entre las propiedades de las partes es privativa de los demandantes.

A tal conclusión probatoria se opone la parte apelante alegando un sin fin de argumentos en valoración sesgada del material probatorio para pretender que, este Tribunal, inclinándose únicamente por el resultado que ofrece la pericial de parte, llegue a distinta conclusión.

Conclusión que no puede alcanzar este Tribunal sin quebrar el principio de valoración conjunta del material probatorio. Pues la tesis del apelante se sostiene ignorando en todo momento el resultado de la prueba testifical esencial para comprender la situación de hecho anterior a la actuación de los demandados que derribaron la mitad del muro de separación, es decir la testifical del constructor que hizo la tapia de división entre las dos, propiedades, tapia formada por dos partes de construcción diferenciada. También ignorando el resultado de las periciales de la parte contraria y la pericial judicial, para interpretar la prueba desde la perspectiva de su propio interés, en crítica sesgada el material probatorio. Se ignora además en todo momento que del resultado de la prueba queda meridianamente probado la línea divisoria entre las propiedades se determinó por la construcción del muro en doble pared, y que siendo el demandante el que genera el conflicto entre propiedades derribando una parte del mismo, sin sujetar su criterio a contradicción alguna, no puede pretender después de haber destruido el signo aparente preexistente entre las propiedades que por el sólo hecho de haber consignado documentalmente la extensión de parte de la superficie adquirida de su patio, tal constancia, pueda tener eficacia para negar el hecho propio de haberse delimitado el espacio con anterioridad, con hecho tan notorio como es la construcción de la pared por él derribada, y ello por más que la pericial de parte pueda llegar técnicamente a la conclusión pretendida por de la parte demandada. Máxime en casos como el presente en que la pericial judicial también técnicamente llega, midiendo, a conclusión contraria (párrafo tercero de su informe en sus consideraciones generales).

CUARTO.- Finalmente en cuanto al error en la valoración de la prueba, respecto de la pretensión reconvencional en relación con la chimenea, la alegación del recurrente, examinada el acta del juicio donde consta textualmente afirmado por el perito referido que la chimenea en cuestión supera la altura del tejado, tal como expresamente dijo y consta grabado en el soporte audiovisual del acto del juicio, no se puede acoger, pues en dicha alegación se contiene una afirmación que no concuerda con lo que acreditadamente consta en autos dijo el perito; por tanto, no puede servir dicha alegación para invalidar la conclusión del juez de instancia, cuando se afirma, respecto a tal pretensión convencional, que por la parte reconvincente no se ha practicado prueba alguna que sirva para acreditar los hechos constitutivos de su pretensión.

QUINTO.- Ex. Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer a la parte apelante las costas causadas por su recurso.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general aplicación;

Fallo

que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de apelación presentado por Dña. Sara y Vicente contra la sentencia dictada el 4-7-2011, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Alcañiz , en los autos de procedimiento ordinario seguidos con el número 293/2010 y como consecuencia:

1º Debemos de confirmarla y la confirmamos íntegramente.

2º Imponemos a la parte apelante las costas causadas por su recurso.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.