Sentencia Civil Nº 165/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 11/2010 de 19 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00165/2011

Rollo Núm. ................................ 11/2.010.-

Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Toledo.-

Concurso Núm. ..........................1.047/05.-

SENTENCIA NÚM. 165

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a diecinueve de Mayo de dos mil once.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 11 de 2.010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Toledo, en Concurso núm. 1.047/05 , en el que han actuado, como apelante GANADEROS AGRUPADOS CARNE DE CALIDAD S. A., representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Calvo y defendidos por el Letrado Sr. Martínez García; y como apelados Efrain , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Conde Gómez y defendido por el Letrado Sr. Puente Rodríguez y contra Imanol (NO PERSONADO) .

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrado Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Toledo, con fecha 12 de Febrero de 2.009, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que procede desestimar la petición de la administración concursal de declarar a Efrain a Dª. Miriam y D. Imanol como personas afectadas por la calificación de culpable y declarar el concurso como fortuito.

No se efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas.

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por GANADEROS AGRUPADOS CARNE DE CALIDAD S. A., dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se alza la apelante contra la sentencia por la que se desestimo la peticion de la administración concursal de declaración a Efrain , Miriam y Imanol como personas afectadas por la calificación de culpable del concurso y declarando este como fortuito, pretendiendo el recurso que el concurso se declare culpable en cuanto a estos y ello alegando que la calificación de la administración concursal no es "iuris tantum" sino "iuris et de iure" porque aquella es nombrada por el Juzgado y no existe duda sobre su competencia y objetividad, teniendo a su disposición toda la documentación y contabilidad de la sociedad concursada, y alegando que esta administración concursal llego a la conclusión de que en la sociedad el Sr. Efrain era administrador de hecho de la misma, y que tenia por complices en su actuacion a los Srs Miriam y Imanol , para desvio de fondos de la sociedad, sin que lo fuera el administrador de derecho de la misma el Sr. Gonzalez de Torres que aparecia como administrador único formalmente- por lo que la administración concursal solicito que el concurso se declarase fortuito respecto de este ultimo, todo ello aduciendo que el Ministerio Fiscal estuvo conforme con esta calificación que pretende la apelante y que resulta justificada por lo declarado por la administración concursal y por el informe por ella presentado, asi como en la documental aportada por los comerciales de la empresa (recibo de una operación) y testifical de los mismos aportada por testimonio de lo declarado por ellos en el Juzgado de Instrucción.

SEGUNDO: En primer termino, la Sala debe señalar que cuando la sentencia contrapone para razonar jurídicamente su decisión las presunciones iuris tantum del art 165 de la LC a las iuris et de iure del art 164 de la misma, siempre se esta refiriendo a presunciones legales, es decir, en su estricto concepto jurídico a aquella figura probatoria por la que, a partir de un hecho efectivamente probado en la causa, la Ley establece la certeza de otro hecho con el que aquel hecho base inicial entiende el legislador que guarda relacion por un enlace directo, siendo que en las presunciones iuris et de iure la Ley establece esta certeza del hecho que se entiende derivado de lo probado de forma imperativa, sin que pueda ser atacado ello por prueba en contrario y en las presunciones iuris tantum dicha certeza se establece legalmente aun admitiendo que pueda ser dervituada por prueba en contra. El art 164 de la LC establece expresamente unas presunciones iuris et de iure al determinar que "en todo caso el concurso se calificara como culpable cuando concurran cualquiera de los siguientes supuestos" y ennumera una serie de hechos ninguno de los cuales es que asi sea considerado o calificado como culpable por la administración concursal, y el art 165 de la LC establece presunciones iuris tantum de culpabilidad del concurso en razón a otros hechos contra la que cabe practicar prueba en contra y su resultado puede ser tenido en cuenta para estimar desvirtuada esta presunción y decidir por ello la inexistencia del dolo o culpa grave, que por aquella se presumía, en la generación o agravación de la insolvencia que justifica la declaración del concurso como culpable, siendo de resaltar que ninguno de los hechos de los que se presume la culpa o dolo en este art 165 es el de la calificación como tal concurso culpable por la administración concursal.

La recurrente parte asi de una clara confusión jurídica y ello por las siguientes razones a) porque la LC en modo alguno presume la certeza de la calificación por la administración concursal del concurso como culpable, ni como presunción iuris tantum ni como la presunción iuris et de iure que alega en el recurso, todo lo contrario, ni asi se contempla en los preceptos citados (arts 164 y 165 ) ni se deriva de los restantes preceptos concordantes dado que el art 169 establece que la administración concursal presenta al Juez un informe "con propuesta de resolucion" y no con una calificación que haya de considerarse definitiva e inatacable y que vincule al Juez, y el art 171 de la LC permite la oposición a dicha calificación de la administración concursal a seguir por los tramites de los incidentes concursales con aportación de prueba y decisión por el Juez en sentencia, algo radicalmente inútil si como pretende el recurso resulta que aquella calificación contra la que se formula oposición es inatacable por prueba alguna que pueda valorar el Juez, sino que imperativamente el Juez haya de tenerla por cierta legalmente (iuris et de iure), y siendo que el Juez ante la oposición puede calificar el concurso de fortuito perfectamente (art 172 de la LC ) cualquiera que sea la inicial propuesta de la administración concursal, b) porque una cosa es el valor no definitivo que la Ley otorga a la propuesta de la administracion, que resulta de lo hasta ahora expuesto, y otra cosa muy distinta lo alegado para fundar el recurso el que esta es "iuris et de iure" puesto que lo que se alega podria dar lugar un valor probatorio (por su competencia, imparcialidad y conocimiento de la documentación y contabilidad de la empresa), lo cual se inserta en el marco de valoracion por el Juez de la prueba que se aporta ante el mismo en el incidente, que nada tiene que ver con la consideración errónea que la apelante le pretende a la propuesta de dicha administración al calificarla de "iuris et de iure" y c) ademas la sentencia apelada no resuelve la controversia en razón a todo lo hasta ahora expuesto, es decir, la sentencia establece que la propuesta de calificación del concurso por la administración concursal se funda en determinados hechos que podrían incardinarse en el art 164, 2º, párrafos 1 y 2 de la LC, es decir, que de tener por probados estos hechos la consecuencia jurídica imperativa, dadas las presunciones iuris et de iure que contempla este articulo, seria presumir el dolo o culpa grave en la generación del concurso o en la agravación de la insolvencia por presunción legal inatacable por prueba en contrario, lo que ocurre es que las exigencias y requisitos concretos de los que la Ley deduce de forma imperativa que existe concurso culpable conforme a este precepto no se consideran probados en la sentencia y asi, debe señalar la Sala que solo con prueba directa y objetiva de estos hechos base puede anudarse a ellos la consecuencia legalmente imperativa de la calificación del concurso culpable que prevé el art 164 , siendo que en este caso el requisito que se entiende no probado: que aquel a quien se imputa la realización de estos hechos sea administrador de la sociedad de hecho o de derecho, no ha sido realmente discutido por la apelante en su recurso, que se pierde en disquisiciones sobre un inexistente carácter vinculante de la propuesta de la administración concursal.

TERCERO: La Sala comparte el criterio sentado por el Juez a quo dado que como la concursada, el deudor, en este caso es una sociedad, es decir una persona jurídica, ha de haber procedido a realizar los actos concretos contemplados en este precepto y de los que deriva por Ley la calificacion de culpable del concurso, obviamente tal y como establece el mismo art 164 de la LC a través de sus administradores, o liquidadores, de hecho o de derecho, es decir, que en este caso debía constar como presupuesto esencial el que la inexactitud grave en los documentos acompañados con la solicitud o la presentación de documentos falsos sobre pagos nunca reflejados en la contabilidad o el alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores o realización de acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en una ejecución iniciada o de previsible inicio sobre desparicion de dinero eran actos realizados por el deudor concursado a través de su administrador de hecho o de derecho y no ha concurrido prueba suficiente de que estos actos fueran realizados por persona que ostente en la concursada esta cualidad. Es decir, comparte la Sala el criterio del Juez a quo de que el Sr. Efrain a quien se imputan dichos actos por la administracion concursal sea administrador de hecho de la sociedad debidamente probado en la causa y con ello que sean complices (art 166 de la LC ) quienes pudieran colaborar con el en los actos que se le imputan, con lo que no consta prueba suficiente del hecho base del que deriva la calificación de culpable del concurso como presunción iuris et de iure, presunción que, como figura probatoria indirecta que es, permite deducir de aquellos hechos, si fuesen probados por prueba suficiente de lo que no exime la presuncion, el dolo o culpa grave que integra tal calificación del concurso, y asi ha de probarse en todo caso la causa el hecho base al que la Ley anuda tal consecuencia jurídica, consecuencia (dolo o culpa grave) que es sobre la que recae la imposibilidad de atacarla por prueba en contrario negando el dolo o la culpa, pero en cualquier caso el hecho del que se deriva dicha consecuencia por supuesto siempre ha de ser probado.

Consta en la causa prueba que determina que el Sr. Efrain no era administrador de derecho de la sociedad (lo era el Sr. Gonzalez de Torres) ni tampoco administrador de hecho, y con quienes actuaron los Srs. Miriam y Imanol en colaboración fue con el Sr. Efrain , y asi ningun acto de estas tres personas respecto de las que se pide la declaración de concurso culpable, aunque pudiera ser uno de los ennumerados en el art 164 , puede determinar la calificación del concurso como tal. La sentencia ennumera asi el resultado de las pruebas aportadas, que son de intenso valor, tales como actas del Consejo de Administracion, anteriores al concurso, y las testificales de socios y consejeros de la sociedad en las que consta que por socios y consejeros distintos del administrador único (administrador de derecho) se formularon durante tiempo protestas y quejas porque era este quien tomaba las decisiones, cualquiera de ellas, y todo lo dirigía sin contar con el Consejo de Administracion, y asi lo ha comprobado la Sala de la citada documental y de las testificales de la vista del incidente, sin que en el recurso se impugne dicha valoracion judicial determinando con una minima precisión qué prueba de las asi valoradas no arrojo el resultado que aprecia el Juez a quo existiendo error, o que prueba de las aportadas determina lo contrario con razonable valor prevalente sobre las asi consideradas en la sentencia, mas alla de alegar genéricamente que ha de ser incuestionable la propuesta de calificación de la administracion concursal, el informe adjunto y su ratificación , mas su apoyo por el Ministerio Fiscal, siendo que esto ultimo es simplemente incierto porque tras la practica de la prueba en la vista el Ministerio Fiscal solicito la calificación de fortuito del concurso. Tambien se alega en el recurso la declaración de los comerciales alegando que aportaron prueba del cobro de dinero "B" fuera de la contabilidad (documental de un recibo) y sus declaraciones en el Juzgado de Instrucción, incorporadas aquí por testimonio, pero ello en absoluto permite considerar la valoracion del Juez errónea o ilógica y ello dado que la condición de administrador de hecho del Sr. Efrain resulta contradicha por las testificales practicadas en la vista, en personas con conocimiento concreto y directo de quien realmente dirigía y decidia en la sociedad, prueba que fue presenciada con inmediación por el Juez a quo y con audiencia y contradicción de las partes en el incidente concursal. Esta prueba en su conjunto tiene mas valor que un testimonio (documental) de una declaracion prestada por otras personas en otro procedimiento: la instrucción penal (sin la contradicción propia de la vista) y que, pese a lo esencial que le parece a la apelante su declaracion, nunca fueron traídas al incidente concursal como testigos aunque obviamente podían haberlo sido. En relacion a los recibos aportados, independientemente de las operaciones que plasme o si estas justifican o no un dinero que no era contabilizado en la empresa pese a cobrarse por los comerciales, en absoluto en nada prueban que el Sr. Efrain fuera administrador de hecho (y asi que pueda considerarse complices en el concurso culpable a los demás que pretende la recurrente), sin perjuicio de que si aquel trabajaba en la empresa pudiera tener que realizar estos actos o pudiera materialmente hacerlos por si en el seno de la misma aunque no fuera el administrador. Esta prueba esta contradicha ademas por el informe auditoria de entidad independiente que imputa el desfase económico de la concursada a otros actos distintos de otra persona que no es el Sr Efrain ni ninguno de los que se pretende sus complices en el recurso.

Por todo ello, en conclusión, la prueba valorada en su conjunto arroja lógicamente el resultado que ha apreciado el Juez a quo y la parte apelante no ha indicado de que prueba objetiva aportada en la causa puede derivarse un particular o extremo que justifique realmente su pretensión, por lo que, así las cosas, el recurso no puede prosperar para que prevalezcan las valoraciones subjetivas del interesado, respecto de determinadas pruebas, sobre el juicio de los hechos que se realiza ponderadamente por el Juez de Instancia en relación con la totalidad de las pruebas aportadas, habida cuenta de la abundante doctrina jurisprudencial elaborada acerca de lo contrario: la prevalencia de la valoración de prueba realizada por el órgano judicial por ser mas objetiva que la propia y particular de la parte, debiendo confirmarse la sentencia tanto por la imposibilidad de recoger este Tribunal el criterio personal de la parte recurrente, como por cuanto haciendo uso de la facultad que la LEC le otorga para la valoración de la prueba realizada en la instancia se llega a idéntica conclusión que la obtenida por el Juzgador "a quo".

CUARTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de GANADEROS AGRUPADOS CARNE DE CALIDAD S. A., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Toledo, con fecha 12 de Febrero de 2.009, en el procedimiento núm. 1.047/05 , de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilma. Sra. Magistrado Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-