Sentencia Civil Nº 165/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 65/2012 de 04 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 65 ( M 27 ) 12.

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO N.º 107 / 10.

JUZGADO DE LO MERCANTIL N.º 1 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM. 165/12

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a cuatro de abril del año dos mil doce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por FRANQUINETWOK, SL y D. David , apelantes por tanto en esta alzada, representados por el Procurador D. VICENTE MIRALLES MORERA, con la dirección del Letrado D. EDUARDO LÓPEZ NIETO; siendo la parte apelada TIENDA ADMINISTRACIÓN DE FINCAS, SL, INMUEBLES Y SERVICIOS CAM2, SLU, VEREMAST SERVICIOS, SL, CADRIMAP SERVICIOS Y PRODUCTOS, SL, D. Jeronimo y D. Romulo , representados por la Procuradora D.ª IRENE ORTEGA RUÍZ, con la dirección del Letrado D. JAVIER ARTIAGA ELORDI.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 5 de diciembre del 2011 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Que debo desestimar la demanda formulada por David y FRANQUINETWORK SL contra Romulo , VEREMAST SERVICIOS SL, Jeronimo , TIENDA DE ADMINISTRACION DE FINCAS SL, INMUEBLES Y SERVICIOS CAM2 SL y CADRIMAP SERVICIOS Y PRODUCTOS SL absolviendo a los demandados de las pretensiones formuladas contra los mismos. Las costas causadas se imponen a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 22 / 3 / 12, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

La sentencia recurrida desestima íntegramente la demanda, en la que se pretendía, acumuladamente, y dicho en esencia, la declaración de nulidad de dos compraventas de participaciones sociales de la mercantil TIENDA DE ADMINISTRACIÓN DE FINCAS, SL, así como la nulidad del acuerdo social de aumento de capital de la misma.

Se recurre por los otrora demandantes, que reiteran las alegaciones y pretensiones deducidas en la demanda.

Se analizarán las diversas cuestiones planteadas en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.-

Se ha pretendido la declaración de nulidad de la compraventa de participaciones sociales de TIENDA DE ADMINISTRACIÓN DE FINCAS, SL (en adelante, TIENDA) formalizada en escritura pública el 23 de julio del 2009, siendo el vendedor D. Romulo (en adelante, Romulo ) y la compradora, VEREMAST, SL. Consecuentemente con la declaración de nulidad, se ha solicitado que se reconozca el derecho de tanteo a favor de FRANQUINETWORK, SL.

A la fecha de la compraventa, los tres únicos socios de TIENDA eran: INMUEBLES Y SERVICIOS CAM2, SL (en adelante, CAM2), FRANQUINETWOK, SL (ambas sociedades, con participaciones representativas de un 45 % del capital social) y Romulo .

Desde la constitución de TIENDA, se nombraron administradores solidarios a los dos mismos socios fundadores, FRANQUINETWORK, SL y CAM2, designándose por ambas sociedades como representante persona física para ejercer el cargo a Jeronimo (en adelante, Jeronimo ), que lo fue hasta la junta de 24 de agosto del 2009.

FRANQUINETWORK, SL fue fundada, como socio único, por Jeronimo , quien ostentó tal condición hasta el 9 de agosto del 2007, en que transmitió todas sus participaciones a la madre de David , Ascension .

TIENDA es el Máster Franquiciado en España de una sociedad domiciliada en Portugal, dueña de la franquicia Ldc.

TIENDA se constituyó en el año 2007, siendo sus dos socios, inicialmente, FRANQUINETWORK, SL y CAM2, ambas con un 50 % del capital social. Más adelante, cada una de ellas vendió un 5 % de sus participaciones a Romulo , que de este modo llegó a ser socio de TIENDA.

El art. 7 de los estatutos sociales de TIENDA establece el procedimiento para la transmisión inter vivos de las participaciones sociales: comunicación por escrito a la administración con indicación de todas las circunstancias de la misma, particularmente la identidad del adquirente y el precio; notificación de esa intención a los socios para que puedan optar a la compra y, en el caso de que ningún socio ejercite el derecho de tanteo, la sociedad podría adquirir las participaciones, para ser amortizadas, previa reducción del capital. Transcurridos los plazos establecidos sin que ni la sociedad ni los socios hayan ejercitado su derecho de adquisición preferente, el socio quedará libre para transmitir sus participaciones.

Alega la apelante que el día 29 de junio del 2009, se entregó a la administración de TIENDA una carta en la que se comunicaba la voluntad de transmitir las participaciones a VEREMAST y que, mientras ello se comunicaba al franquiciador, y sin haberse hecho las comunicaciones requeridas por el citado artículo 7, el día 23 de julio del 2009, se formalizó la compraventa de participaciones entre Romulo y VEREMAST, SL. Añade que, ese mismo día 23 de julio, se dijo haber celebrado una junta de TIENDA en la que se había aprobado por unanimidad, tras el ofrecimiento de Romulo a la sociedad y tras la renuncia de los socios a su derecho de adquisición preferente, la libre transmisión de participaciones, sin que dicha junta nunca se haya celebrado.

La resolución recurrida ha desestimado esta pretensión con los siguientes razonamientos:

a) Porque la LSRL, en su art. 34 , no anuda la consecuencia de nulidad a la infracción legal o estatutaria sobre la transmisión de las participaciones sociales, de modo que tal infracción solo produce que, frente a la sociedad, el adquirente no tendrá la condición de socio, pero el negocio sigue produciendo efectos entre las partes que lo han concertado. De ahí que, de un lado, el demandante David carezca de cualquier tipo de interés legítimo (no era socio de TIENDAS) y, de otro, FRANQUINETWORK, SL, también carezca de legitimación, pues lo único que podría hacer es reclamar la retrocesión de las participaciones indebidamente transmitidas.

b) Aunque es cierto que no se ha aportado al procedimiento el acta de la junta general que TIENDA dice que se celebró el día 23 de julio del 2009, y que los actores niegan se celebrara en realidad, FRANQUINETWORK, SL conocía la voluntad de Romulo de transmitir las participaciones sociales, pues el citado Romulo fue administrador de TIENDA hasta semanas antes de la transmisión (hasta el día 16 de junio del 2009) y David (nuevo administrador, a partir del citado 16 de junio del 2009) también lo conoció, pues recibió la comunicación de aquél. Pues bien, a pesar de es conocimiento, no se ejercitó el derecho de tanteo, consintiendo la compra por VEREMAST, SL.

c) Actos posteriores también acreditan el consentimiento para que la transmisión de participaciones sociales se produjera: se reconoció a VEREMAST, SL, sin protesta alguna, la condición de socio en la primera junta, universal, que se celebró tras la transmisión de las participaciones sociales (celebrada el día 24 de agosto del 209) y en la que se procedió al nombramiento de nuevos administradores, entre los que no figuraba David , que era apoderado de TIENDA desde el mismo momento de su constitución. Teniendo en cuenta, además, que David , como administrador de FRANQUINETWORK, SL, administradora de TIENDA, fue el que convocó a la junta del 24 de agosto del 2009 al legal representante de VEREMAST, SL, Everardo .

TERCERO.-

Con los antecedentes abordados en el anterior fundamento, claro es que la sentencia apelada ha de ser confirmada en lo relativo a la desestimación de la pretensión de nulidad de la compraventa de participaciones sociales que ahora nos ocupa.

La falta de interés legítimo de David poca discusión admite, pues no es socio de TIENDA y en ningún caso podría ejercitar derecho de adquisición preferente alguno.

En cuanto a la posición de FRANQUINETWORK, SL (administradora de TIENDA; recordemos, a la fecha de la transmisión, David era su administrador único, había sido apoderado general desde su constitución y su madre era la titular del cien por cien de sus participaciones sociales), la tesis de la nulidad descansaría en que, aún habiéndose comunicado por Romulo su intención de transmitir las participaciones sociales, no fue hasta la junta de agosto del 2009 cuando, "sorpresivamente", "se conoce que no concurre el socio D. Romulo sino la mercantil VEREMAST, representada por D. Everardo ".

Ya se ha dicho que la "sorpresa" fue inexistente, pues el referido David convocó a VEREMAST a dicha junta, que se celebró con el carácter de universal.

Pero es que, además, y con relación a la nulidad pretendida, no está de más efectuar una serie de consideraciones, siguiendo la sentencia TS de 10 de abril del 2007 :

1ª) La LSRL en su versión del año 1995, que es la aplicable en el presente pleito, no sanciona con nulidad, a diferencia de lo que sucedía con el art. 20 LSRL de 17 de julio de 1953, las transmisiones de participaciones sociales a persona extraña a la sociedad que no se ajusten a lo establecido en la escritura social o, en su defecto, a lo establecido legalmente.

2ª) Incluso en los casos en que, expresamente, por los estatutos (extremo que no se da en el asunto que nos ocupa) o por la ley, se establezca la sanción de nulidad, hay que recordar que "...los efectos de esta sanción legal tampoco revisten carácter absoluto, sino que, mediante la adecuada interpretación de la ley, deben modularse, si resulta procedente, en función de la finalidad prevista en el precepto contrariado y, específicamente, de los derechos o intereses que se trata de garantizar, pues la declaración de nulidad no puede tener un carácter desproporcionado en relación con el objeto de la norma que trata de salvaguardarse frente al arbitrio individual mediante tan extremada sanción, especialmente en aquellos casos en los cuales, aun existiendo una contravención, no puede establecerse la existencia de una oposición radical entre el acto celebrado y la finalidad del precepto, pues no toda disconformidad del acto con la norma comporta la sanción de nulidad ".

3ª) La nulidad, en consecuencia, cuyo alcance legal aparece limitado a la imposibilidad de imponer a la sociedad el reconocimiento de la condición de socio por parte del adquirente, no puede extenderse a aquellos actos de transmisión que se realicen en condiciones tales que, aun habiéndose incumplido la obligación de comunicación por escrito, hayan tenido lugar con conocimiento y consentimiento tácito por parte de los restantes socios de la transmisión efectuada en forma tal que demuestre una absoluta falta de interés en el ejercicio de sus derechos de adquisición preferente (como ocurre cuando la voluntad de transmitir se manifiesta en la junta: STS de 14 de mayo de 1991 y 11 de septiembre de 1999 ), pues otra cosa equivaldría a atribuir a la sanción legal de nulidad del acto un efecto desproporcionado en relación con el resultado práctico perseguido por la norma.

De los hechos admitidos como probados en la sentencia de primera instancia, corroborados por el examen de los autos, se infiere, como venimos diciendo, que el socio que ahora se dice perjudicado concurrió a una junta en la que el adquirente de las participaciones, VEREMAST, intervino igualmente como socio, sin que existiera objeción o protesta alguna a que éste ejercitara sus derechos políticos, ni conste que se haya ejercido acción alguna tendente a obtener la declaración de nulidad de los acuerdos sociales.

En definitiva, la previa comunicación a la sociedad se produjo y la transmisión se llevó a efecto, en lo que ahora interesa, con el beneplácito de FRANQUINETWORK, SL, que solo reaccionó contra ella cuando, con posterioridad a dicha transmisión, y una vez que se había asumido que VEREMAST era el nuevo socio, en lugar de Romulo , en la siguiente junta celebrada el referido David no fue designado administrador de TIENDA.

Por lo dicho, y sin necesidad de mayores disquisiciones, desestimaremos este motivo impugnatorio.

CUARTO.-

Se ha pretendido la declaración de nulidad de la compraventa de la totalidad del capital social de CAM2 a CADRIMAP SERVICIOS Y PRODUCTOS, SL (en adelante, CADRIMAP), formalizada el 1 de diciembre del 2009, alegando que se ha producido en fraude de ley.

El fraude de ley provendría del hecho de que CAM2 comunicó a TIENDA su intención de transmitir sus participaciones sociales a CADRIMAP, y como quiera que FRANQUINETWORK comunicó su intención de ejercitar el derecho de tanteo que estatutariamente le correspondía, CAM2 volvió a comunicar que ya no tenía intención de transmitirlas y que la transmisión prevista quedaba sin efecto. Sin embargo, acto seguido, y con la intención de burlar el derecho de adquisición preferente de FRANQUINETWOK, Jeronimo , titular del cien por cien de las participaciones de CAM2, las transmitió en su integridad a CADRIMAP, cuyo 99,97 % del capital adquirió Jeronimo ese mismo día.

Se dan por reproducidos los hechos relevantes expuestos en el fundamento tercero de la sentencia apelada.

Esta resolución desestima la pretensión, con los siguientes argumentos:

a) Falta de legitimación de los demandantes para solicitar la invalidez de un negocio en el que no han sido parte.

b) A pesar de la transmisión de la totalidad del capital social de CAM2 a CADRIMAP, no se produce un cambio de socios en TIENDA, pues seguirían siéndolo CAM2, FRANQUINETWORK y VEREMAST.

c) El cambio en la composición social de uno de los socios, CAM2, es irrelevante, pues los estatutos de TIENDA nada establecían sobre la composición social de los socios personas jurídicas.

d) En cualquier caso, y acudiendo al sustrato personal de CAM2, no ha cambiado, pues ha dejado de ser titularidad directa de Jeronimo (socio único) para pasar a serlo de forma indirecta, ya que el 99,97 % del capital social de CADRIMAP le pertenece.

e) No ha existido fraude de ley, habida cuenta, además, que los propios estatutos sociales permitían expresamente que el socio que pretendía transmitir sus participaciones a un extraño a la sociedad pudiera desistir de su petición y cancelar la operación de transmisión de participaciones.

No podemos sino compartir los muy acertados razonamientos expuestos para la desestimación del motivo.

El fraude de ley denunciado se sustentaría en lo que algún autor denomina operación "caballo de Troya": mediante una actuación amparada por la ley, tendría lugar la entrada en una sociedad de una persona cuya cabida no sería posible atendidos la ley y los estatutos.

Ahora bien, no sucede tal caso en el supuesto que nos ocupa. Los estatutos sociales no configuran una sociedad limitada de marcado corte familiar o personalista, si se permite la expresión. Los estatutos sociales únicamente prevén la transmisión de participaciones a extraños a la sociedad, sin atender a las circunstancias subjetivas de tales extraños, permitiendo expresamente, además, que el socio que se proponía transmitir cambiara de opinión y finalmente decidiera no hacerlo.

Pues bien, CAM2 se propuso transmitir las participaciones a una tercera sociedad, CADRIMAP. Manifestada la intención de hacer uso del derecho de adquisición preferente, la transmisión se dejó sin efecto; sin embargo, la totalidad de las participaciones de CAM2 fueron transmitidas, de modo legítimo, a la citada CADRIMAP.

No ha cambiado la configuración social de TIENDAS: siguen siendo CAM2, FRANQUINETWORK y VEREMAST.

A mayor abundamiento, el sustrato personal de CAM2 sigue siendo el mismo, pues aún cuando la totalidad de su capital social pertenece a CADRIMAP, también es cierto que el 99,97 % del capital social de ésta se encuentra en manos de Jeronimo , que antes tenía el 100 5 del capital de CAM2.

El motivo, por lo dicho, se desestima.

QUINTO.-

Por último, se insiste también en la nulidad del acuerdo de aumento de capital social, por dos motivos:

1º. Por falta de legitimación de los socios para adoptar el acuerdo, puesto que llegaron a serlo a través de las transmisiones a que se ha hecho referencia en los fundamentos anteriores, es decir, a través de transmisiones de participaciones sociales nulas.

2º. Por infracción del derecho de información.

También en este apartado compartimos el criterio del magistrado de instancia, dando por reproducidos los acertados razonamientos contenidos en el fundamento de derecho cuarto de la resolución recurrida. Incidir, si acaso, en que:

1º No puede considerarse falta de legitimación alguna desde el momento en que no se aprecia nulidad en las transmisiones de participaciones.

2º. En la propia demanda se indicaba que la infracción del derecho de información procedía de no haberse explicado debida y adecuadamente la necesidad del aumento y porque lo realmente buscado era limitar la presencia de FRANQUINETWORK en TIENDA y reducir su participación en la misma.

Ahora bien, la invocación que se hace del art. 86 LSRL no es correcta, pues este precepto no se refiere a la información en caso de aumento del capital social, sino al derecho de examen de contabilidad, con relación a las cuentas anuales.

Las explicaciones, verbales, que se pidieron en la propia junta fueron debida y suficientemente contestadas en ella, sin que el art. 74 LSRL exija suministrar una especial información cuando el aumento de capital social se hace mediante aportaciones dinerarias, a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, cuando el aumento se realiza por compensación de créditos (art. 74.2, que es preciso un informe del órgano de administración sobre la naturaleza y características de los créditos en cuestión, la identidad de los aportantes, el número de participaciones sociales que hayan de crearse y la cuantía del aumento de capital, en el que expresamente se hará constar la concordancia de los datos relativos a los créditos con la contabilidad social) o cuando el contravalor del aumento consista en aportaciones no dinerarias (art. 74.3, en que es necesario un informe de los administradores en el que se describirán con detalle las aportaciones proyectadas, su valoración, las personas que hayan de efectuarlas, el número de participaciones sociales que hayan de crearse, la cuantía del aumento del capital y las garantías adoptadas para la efectividad del aumento según la naturaleza de los bienes en que la aportación consista).

Por lo dicho, y sin necesidad de mayores disquisiciones, se desestimará el recurso interpuesto.

SEXTO.-

De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC ., en caso de desestimación total de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie que la cuestión promovida presentara serias dudas de hecho o de derecho.

SÉPTIMO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

Así, de acuerdo con lo establecido en el art. 466 y Disposición Final 16ª LEC , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario de infracción procesal, de los que conocerá, en su caso, el Tribunal Supremo, siempre que dicha sentencia sea recurrible en casación, por encontrarse en alguno de los casos previstos en el art. 477.2 LEC . Tales recursos deberán interponerse (téngase en cuenta que la modificación introducida en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, publicada en el BOE del día 11 de octubre, suprime el trámite de preparación de todos los recursos devolutivos, que habrán, por tanto, de ser directamente interpuestos, en plazo y forma, de conformidad con la Disposición transitoria única, Procesos en trámite) ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, constituyéndose previamente depósito para recurrir por importe de 50 euros por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en Banesto indicando en el campo "Concepto" del documento resguardo de ingreso, que es un "Recurso", sin cuya acreditación no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre).

OCTAVO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 9, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de confirmación de la resolución recurrida, la parte recurrente perderá el depósito que hubiera constituido para interponer el recurso contra aquélla.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de FRANQUINETWOK, SL y D. David contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante, de fecha 5 de diciembre del 2011 , en los autos de juicio ordinario n.º 107 / 10, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución , imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido desestimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.