Sentencia Civil Nº 165/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 382/2011 de 20 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 382/2011 2ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 109/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 43 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 165

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veinte de marzo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 109/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 43 Barcelona, a instancia de COMUNIDAD PROPIETARIOS SEMI-MANZANA C/ DIRECCION000 , NUM000 A NUM001 ,C/ DIRECCION001 , NUM002 A NUM003 , DIRECCION002 , NUM004 A NUM005 Y PASAJE000 Nº NUM006 a NUM007 (antes DIRECCION002 NUM008 NUM009 a NUM010 ) contra INMOBILIARIA COLONIAL, S.A., DRAGADOS, Luis Pablo y Basilio ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte co-demandada DRAGADOS y por via de impugnación por la co-demandada INMOBILIARIA COLONIAL, S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de diciembre de 2010, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que, con estimación, de la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Badia Martínez, como demandante y en nombre y representación de La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CONFIGURADA POR LOS EDIFICIOS QUE CONFORMAN LA SEMI-MANZANA DELIMITADA POR LAS DIRECCION000 NÚMEROS NUM000 A NUM001 , DIRECCION001 NÚMEROS NUM002 A NUM003 , DIRECCION002 NÚMEROS NUM004 A NUM005 , Y PASAJE000 NÚMERO NUM006 A NUM007 (ANTES DIRECCION002 NUM008 NUM009 a NUM010 ), y dirigida contra INMOBILIARIA COLONIAL, S.A., contra la compañía DRAGADOS, S.A., y contra Don Luis Pablo , y Don Basilio ,

DEBO CONDENAR Y CONDENO a los codemandados en este juicio INMOBILIARIA COLONIAL, S.A., y DRAGADOS, S.A., a que conjunta y solidariamente, realicen, a su costa, y en el plazo máximo de TRES MESES desde la fecha de firmeza de esta Sentencia, todos los trabajos que sean requeridos para corregir y subsanar los defectos constructivos existentes en los plafones que cubren toda la parte exterior de la comunidad de edificios de la actora COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CONFIGURADA POR LOS EDIFICIOS QUE CONFORMAN LA SEMI-MANZANA DELIMITADA POR LAS DIRECCION000 NÚMEROS NUM000 A NUM001 , DIRECCION001 NÚMEROS NUM002 A NUM003 , DIRECCION002 NÚMEROS NUM004 A NUM005 , Y PASAJE000 NÚMERO NUM006 A NUM007 (ANTES DIRECCION002 NUM008 NUM009 a NUM010 ), indicando que, la reparación deberá consistir en la limpieza de todos los plafones, sellado de las fisuras con masilla elastoplàstica, y limpieza y relleno, o taponamiento, de los anclajes de elevación de todos los plafones, y posteriormente aplicar a todos los plafones una revestimiento anticarbonatación, y dos capas de pintura, conforme se establece en el cuerpo de esta Sentencia; y,

DEBO CONDENAR Y CONDENO a los codemandados en este juicio INMOBILIARIA COLONIAL, S.A., y DRAGADOS, S.A., y Sres. Don Luis Pablo , y Don Basilio , a que conjunta y solidariamente, realicen, a su costa, y en el plazo máximo de TRES MESES desde la fecha de firmeza de esta Sentencia, todos los trabajos que sean requeridos para corregir y subsanar los defectos constructivos existentes en el tragaluz de ventilación del aparcamiento de planta altillo, consistente en el saneado e impermeabilización del hormigón correspondiente al tragaluz de ventilación del aparcamiento de la planta altillo de la comunidad actora, así como la reparación de todas las fisuras existentes en las fachadas de obra vista de la comunidad actora, reparación, consistente en desmontar los ladrillos de obra vista, grapado de la fisura interior o reparación de la pared, en su caso, y reposición de los ladrillos exteriores de obra vista; y,

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los codemandados INMOBILIARIA COLONIAL, S.A., y DRAGADOS, S.A., y Sres. Don Luis Pablo , y Don Basilio , del resto de pretensiones formuladas en su contra; y,

DEBO IMPONER COMO IMPONGO, expresamente y conjunta y solidariamente, a los codemandados INMOBILIARIA COLONIAL, S.A., y DRAGADOS, S.A., el pago de las dos terceras partes de las costas acreditadas por la parte actora, no efectuando una expresa imposición del resto de las costas de este juicio."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte co-demandada DRAGADOS así como la co- demandada INMOBILIARIA COLONIAL, S.A. por via de impugnación mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de marzo de 2012 .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandada Dragados,S.A., el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que, estimando la demanda de la Comunidad de Propietarios del edificio de la C/ DIRECCION000 NUM000 a NUM001 , C/ DIRECCION001 NUM002 a NUM003 , C/ DIRECCION002 NUM004 a NUM005 , y PASAJE000 nº NUM006 - NUM007 , de Barcelona, en ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1591 del Código Civil , le condena a la reparación de las deficiencias en los plafones prefabricados de las fachadas del edificio, en la condición de constructora, alegando la apelante su ausencia de responsabilidad.

Centrada así la cuestión discutida, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, el informe del Arquitecto Sr. Marcelino (doc 15 de la demanda), el informe de COTCA (doc 16 de la demanda), el informe del Arquitecto Técnico Sr. Cornelio (f.383 y ss), el informe del Arquitecto Sr. Higinio (f.279 y ss), y el informe del Arquitecto Sr. Onesimo (f.418 y ss): la certeza de las deficiencias en los plafones prefabricados instalados en la fachada del edificio; y que la causa de las deficiencias es un defecto de fabricación.

Igualmente resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario: que los plafones fueron fabricados por Julián Arumi,S.L., empresa subcontratada de la contratista principal Dragados,S.A.; que las piezas prefabricadas de hormigón se fabricaron según el proyecto de ejecución sucrito por la constructora Dragados,S.A. (f.556 y ss; Anexo 8 del informe del Arquitecto Don. Onesimo ); que la constructora Dragados,S.A. supervisó de forma estrecha las labores de fabricación de la subcontratista, desplazándose el jefe de obra de Dragados en varias ocasiones a la fábrica, teniendo además un ingeniero a pie de obra especialmente para verificar la colocación de los paneles (f.774; pg.12 del escrito de la apelación); que en el Libro de Órdenes, hoja 18, de 12 de diciembre de 1998 (f.491; Anexo 3 del informe del Arquitecto Don. Onesimo ), aparece la conformidad de la constructora Dragados,S.A. a la pieza presentada por Arumi; y que las piezas, en definitiva, fueron suministradas a la obra, y colocadas en la fachada del edificio, por la constructora Dragados,S.A., sin formular reserva u objeción alguna, siendo así que, como empresa constructora, conocedora de los materiales de construcción, es mayor la diligencia que le era exigible, según la norma del artículo 1104 del Código Civil .

Atendido lo anterior, en el presente caso, es posible extender la responsabilidad a la constructora por los defectos de fabricación de los plafones elaborados por la empresa subcontratada, con fundamento en el artículo 1903 del Código Civil , por ser doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 , 8 de mayo de 1999 , y 25 de enero de 2007 ; RJA 178/1982 , 3101/1999 , y 1700/2007 ), que sólo corresponde la responsabilidad exclusivamente a la subcontratista cuando la realización de la obra se le encarga como empresa independiente. Por el contrario, la responsabilidad alcanza también a la contratista principal cuando el encargo se enmarca en una relación de subordinación o dependencia entre la contratista y la subcontratista, sin asumir de manera exclusiva la subcontratista sus propios riesgos, dependencia que se produce cuando la subcontratista no actúa formalmente como autónoma, sino que está sujeta al control de la contratista, o se encuentra incardinada en su organización, correspondiéndole a la contratista el control, vigilancia, y dirección de las labores encargadas.

Por otro lado, tampoco exime de responsabilidad a la constructora demandada que pudiera haber una responsabilidad concurrente de la dirección facultativa, por pretendidas deficiencias en el proyecto o en la superior dirección, lo cual no ha sido objeto de los presentes autos, por no haber sido parte los arquitectos superiores, siendo en cualquier caso doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1999;RJA 8862/1999 ),que no cabe considerar como causa no eficiente la que concurriendo con otras, prepare, condicione, o complete, la acción de la causa última, de modo que la causa desencadenante no libera de responsabilidad de las anteriores, concomitantes, o sucesivas.

Igualmente, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1983 , 10 de octubre de 1988 , 31 de octubre de 1991 , 1 de febrero de 1993 ,y 1 de junio de 1994 ) que en el supuesto de ser varios los posibles agentes responsables del daño, la responsabilidad es solidaria, siendo facultad del perjudicado en tales hipótesis el dirigirse contra todos o alguno de los presuntos responsables como deudor por entero de la obligación de reparar en su integridad el daño causado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1144 del Código Civil , sin perjuicio de la división interna de la obligación y las acciones que puedan ejercitar entre ellos, del modo dispuesto en los artículos 1145 y 1148 del Código Civil .

En consecuencia, procede la desestimación del motivo principal de la apelación de la demandada.

SEGUNDO.- Apela, subsidiariamente, la demandada Dragados,S.A., el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que acuerda la absolución de los codemandados Arquitectos Técnicos Sr. Luis Pablo y Sr. Basilio en relación con las deficiencias en los plafones prefabricados de las fachadas, solicitando la demandada apelante la condena de los codemandados absueltos.

Centrada así la cuestión subsidiaria planteada en la apelación por la codemandada constructora, es lo cierto que, según doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1994 , y 9 de mayo de 2001 ; RJA 2533/1994 , y 7383/2001 ) ningún demandado puede solicitar la condena de un codemandado, pues ni ha accionado contra él de modo directo, ni puede reconvenirle, al ser la reconvención una demanda de sentido contrario y ocupar los codemandados la misma posición jurídica.

Igualmente es doctrina pacífica y constante ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1995 , y 9 de mayo de 2001 ; RJA 2429/1995 , y 7383/2001 ) que, aunque los Tribunales de apelación tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, o suplir o enmendar las sentencias anteriores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, ello es salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido.

Es decir que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido por la parte a quien perjudique, el cual debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento.

En este caso la absolución de los codemandados Arquitectos Técnicos Sr. Luis Pablo y Sr. Basilio en relación con las deficiencias en los plafones prefabricados de las fachadas no ha sido apelada por la parte demandante, por lo que los codemandados absueltos no podrían ser condenados en el recurso de apelación promovido únicamente por la demandada.

En consecuencia, procede la desestimación de la pretensión subsidiaria, y por consiguiente la desestimación del recurso de apelación de la demandada Dragados,S.A.

TERCERO .- Impugna, a su vez, la demandada Inmobiliaria Colonial S.A. la sentencia de primera instancia por el trámite del artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , interesando la demandante apelada, como cuestión previa, la inadmisión de la impugnación por extemporánea.

Centrada así la cuestión previa planteada por la actora apelada, es doctrina constitucional reiterada ( SSTC 145/1986 , 154/1987 , 78/1998 , 274/1993 , y 190/1997 ) que el acceso a los recursos previstos por la ley integra el contenido propio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución , de modo que los requisitos para recurrir han de ser interpretados ponderando en cada caso las circunstancias concurrentes para evitar una mecánica aplicación de los mismos que los conviertan en un obstáculo formalista y desproporcionado en sus consecuencias en relación a su propia finalidad ( SSTC 119/1994 , 145/1998 , y 226/1999 ).

Ahora bien, es igualmente doctrina constitucional reiterada ( SSTC 37/1995 y 176/1997 ) que el sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le da cada una de las leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales, de modo que el acceso a los recursos es un derecho prestacional de configuración legal, cuyo ejercicio y prestación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador, de modo que el principio hermenéutico "pro actione" no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas fases del proceso, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión, que es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos.

En la actualidad, tras la reforma introducida por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su Exposición de Motivos, IX, párrafo cuarto, se dice que la finalidad de la nueva regulación de los actos de comunicación es que los litigantes, en su propio interés, asuman un papel más activo y eficaz, descargando de paso a los tribunales de un injustificado trabajo gestor, y sobre todo eliminando "tiempos muertos" que retrasan la tramitación. Así, se establece en el artículo 276 que, cuando las partes estuvieren representadas por procurador, cada uno de éstos debe dar traslado, con carácter previo, a los procuradores de las otras partes, de las copias de los escritos que presenten al tribunal, por medio de su entrega en el servicio de recepción de notificaciones del Colegio de Procuradores, añadiendo el artículo 278 que, cuando el acto del que se haya dado traslado en la forma establecida en el artículo 276 determine, según la ley, la apertura de un plazo para llevar a cabo una actuación procesal, el plazo comenzará su curso sin intervención del tribunal, y deberá computarse desde el día siguiente al de la fecha que se haya hecho constar en las copias entregadas.

Ahora bien, en relación con el traslado del escrito de interposición del recurso de apelación a la parte apelada para oposición o impugnación, previsto en el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dispone el referido artículo, expresamente, que del escrito de interposición del recurso de apelación se dará "traslado" a las demás partes, "emplazándolas" por diez días para que presenten, ante el tribunal que dictó la resolución apelada, escrito de oposición o impugnación.

Es decir, que el supuesto del artículo 461.1 no contempla un simple traslado de copias de escritos o documentos, a partir del cual deba computarse un plazo para llevar a cabo una actuación procesal, que es el supuesto contemplado por los artículos 276 y 278 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que por el contrario prevé, además del traslado un emplazamiento para la presentación del escrito de oposición o impugnación, lo cual constituye un acto de comunicación que, de acuerdo con los artículos 149 y 152, debe hacerse por el Juzgado, bajo la dirección del Secretario Judicial y, en su caso, a través de procurador.

En este caso, sólo la demandada Dragados,S.A. presentó recurso de apelación contra la sentencia, habiéndose acordado por diligencia de 16 de febrero de 2011 (f.776) dar traslado del escrito de interposición del recurso de apelación de la demandada apelante a las demás partes, lo cual se hizo por medio del servicio de recepción de notificaciones del Colegio de Procuradores, con fecha 17 de febrero de 2011 (f.778), por lo que, de acuerdo con los artículos 133.1 y 151.2, el plazo de diez días para la presentación de los escritos de oposición impugnación empezó a correr el lunes 21 de febrero, y terminaba, por lo tanto, a las 15 horas del lunes 7 de marzo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sin embargo, la demandada Inmobiliaria Colonial S.A. presentó el escrito de impugnación de la sentencia a las 13'48 horas del día 8 de marzo de 2011 (f.806), después de haberse producido la preclusión del plazo para la impugnación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo tanto, es este caso, habiéndose admitido incorrectamente la impugnación, la causa de inadmisión advertida se convierte en causa de desestimación, según es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 1996 , 8 y 21 de octubre de 1996 , y 4 de julio de 2005 ; RJA 6504 , 7061 , y 7233/1996 , y 5275/2005 ), por lo que procede, sin entrar en el fondo de las cuestiones planteadas, la desestimación del recurso de apelación de la demandada Inmobiliaria Colonial S.A..

CUARTO. - De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria de los recursos de apelación, procede imponer a las partes apelantes las costas de sus respectivos recursos de apelación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación de la demandada Inmobiliaria Colonial S.A., y DESESTIMANDO el recurso de apelación de la demandada Dragados,S.A., se CONFIRMA la Sentencia de 13 de diciembre de 2010 , y Auto de aclaración de 7 de enero de 2011, dictados en los autos nº 109/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona , con imposición a las apelantes de las costas de sus respectivos recursos de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.