Sentencia Civil Nº 165/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 265/2010 de 13 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 265/2010

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚM. 1/2010

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA GRANOLLERS

S E N T E N C I A Núm. 165/2012

Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a trece de marzo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas, número 1/2010 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers a instancias de D. Marco Antonio , contra Dº. María Luisa ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la impugnación formulada de contrario, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de julio de 2010, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. SLVIA MOLINA GAYA en nombre y representación de D. Marco Antonio , frente a Dª. María Luisa debo modificar y modifico las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 24 de abril de 2006 , tal y como se describe a continuación. Se confirman el resto de pronunciamientos obrantes en la sentencia de fecha 24 de abril de 2006 y 8 de abril de 2009 :

1º La guarda y custodia del hijo Federico , se atribuye a la madre;

2º La patria potestad sobre dicho hijo, será ejercitada por ambos progenitores, con la precisión de que será necesario el consentimiento del padre y de la madre para modificar el lugar de residencia del hijo, aplicándose, en caso de desacuerdo, lo establecido legalmente para los supuestos de desacuerdo ocasional entre los titulares de la patria potestad;

3º El régimen de estancia del hijo Federico con cada con sus progenitores, será el siguiente:

A) Fines de semana alternos, desde la tarde del viernes hasta la del domingo, a las horas que tenga establecidas el centro en el que se encuentre ingresado o, en su defecto, a las que convengan los padres y en su defecto, desde las 17 horas del viernes a las 21 horas del domingo.

B) Mitad de las vacaciones escolares del menor de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo el período vacacional en los años acabados en número par, el padre y en los acabados en número impar la madre.

C) La recogida y reintegro del hijo se realizarán a falta de acuerdo entre los progenitores en el centro SAR Mont Martí o en el lugar en que esté residiendo de forma habitual.

4º Se fija una pensión de alimentos para el hijo Federico , por importe de 150 euros mensuales que deberá ser abonada por mitad por cada progenitor por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, estableciéndose como bases para actualización de esta cantidad el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística, este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro a nombre de Federico . Así mismo los progenitores deberán abonar al 50% de los gastos extraordinarios.

5º La tarjeta de minusválido únicamente puede ser utilizada por su titular, es decir Federico y aquél de los progenitores en cuya guarda se encuentre en cada momento

Sin imposición de las costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que presentó oposición e impugnó la sentencia y al Ministerio Fiscal que se opone a los recursos; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8 de marzo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora recurre el pronunciamiento de la sentencia que mantiene la guarda y custodia a favor de la madre. Reitera los argumentos vertidos en su demanda y solicita la guarda conjunta al encontrarse el hijo menor ingresado en un centro de lunes a viernes y haberse distribuido los fines de semana y vacaciones por mitad. Se alega infracción de los artículos 76 y 139 del CF .

El recurso debe ser desestimado por las razones aducidas en la sentencia apelada que esta Sala asume plenamente. Como se señala en la propia sentencia la guarda del hijo menor que padece deficiencia mental profunda por una psicosis autista desde su nacimiento, de índole irreversible y que, cursa con estereotipos motores y heteroagresividad, se encuentra bajo la guarda de su madre desde la sentencia de divorcio de fecha 24 de abril de 2006 por acuerdo alcanzado por ambos progenitores en convenio regulador. Además la sentencia hace hincapié en el proceso judicial anterior de modificación de medidas en el que el Sr. Marco Antonio solicitaba la supresión de las visitas intersemanales y las pernoctas con su hijo los fines de semana alternos alegando trastorno de ansiedad y depresión que le impedían asumir la guarda del menor durante los periodos fijados. Así señala la sentencia que han transcurrido siete meses desde que se dictó sentencia valorando la situación emocional y médica del actor y la interposición de la presente demanda, sin acompañar el actor ni tan siquiera documento alguno que permita contradecir lo que ya se valoró y acreditó en el anterior y reciente procedimiento de modificación de medidas de divorcio por lo que debe deducirse que la situación del Sr. Marco Antonio es la misma o muy similar a la de hace medio año, no resultando congruente el hecho de que en medio año el actor haya pasado de instar una reducción del régimen de visitas que había pactado voluntariamente con la demandada a interesar una guarda y custodia compartida.

A los argumentos esgrimidos por la Juez a quo cabe añadir que el único cambio o alteración producida desde que se dictó la última sentencia es el ingreso del hijo menor en un centro dependiente del ICAS, ingreso que no solo es voluntario como señala la demandada, sino que se ha evidenciado absolutamente necesario por la evolución y características de la enfermedad padecida por el menor y por la sobrecarga de la progenitora que ha asumido durante los últimos años en soledad y sin la colaboración del padre los cuidados del menor. El ingreso en un centro, circunstancia que ya se contemplaba como previsible en el convenio regulador, no ha de comportar una modificación en la medida relativa a la guarda del menor pues tal y como contempla el artículo 143 del CF los padres pueden decidir que los hijos residan en un lugar diferente al domicilio familiar, lo que en este caso, se ha impuesto como algo necesario, y ello no implica modificación alguna en los deberse de cuidado y educación del hijo. Respecto a estos últimos, las demandas ejecutivas presentadas con anterioridad al inicio de este procedimiento ponen claramente de manifiesto que el padre no solo ha incumplido la obligación de alimentos del hijo menor, sino que ha incumplido el régimen de relaciones personales y permanencias que él mismo pactó y cuya reducción sustancial solicitó en un procedimiento posterior, lo que en la práctica ha conllevado que toda la carga de cuidado y atención del menor haya recaído en la persona de la madre, carga que sigue manteniendo aun cuando el hijo resida entre semana en un centro, pues de los documentos aportados se desprende claramente que es la que mantiene una relación directa y continuada con el centro en el que reside el menor, respecto a las salidas para visitas médicas, necesidades de material, vestimenta, calzado y seguimiento en general y la que en definitiva sigue tomando las decisiones que se precisan en el día a día del menor, situación que tal y como ha entendido la Juzgadora de primera instancia y entiende también la Sala debe permanecer pues no hay motivos para modificarla siendo la madre la que conoce los pormenores que se refieren al cuidado y atención que requiere su hijo. En definitiva el interés del menor exige el mantenimiento de la misma medida y por ello procede la desestimación del recurso confirmando la sentencia en lo que se refiere a este pronunciamiento.

SEGUNDO.- La parte demandada impugna la medida adoptada respecto a la contribución de ambos a los alimentos del hijo. La sentencia ha acordado que los dos progenitores aporten la cantidad de 150 euros a una cuenta corriente para asumir los gastos del hijo y que la contribución sea por mitad. La demandada esta conforme con la cantidad total de la aportación pero discrepa del porcentaje de dicha aportación entendiendo que no puede ser por mitad al ser la capacidad económica distinta.

No hay discrepancia por tanto en cuanto al importe que en total deben aportar los dos padres para cubrir aquellas necesidades del hijo que no cubre el centro en el que esta ingresado, tales como acompañamientos de salidas, actividades no cubiertas, y vestido y calzado, debiendo decidirse tan solo respecto a la proporción en que debe contribuir cada uno de ellos.

Como señala la sentencia de 16 de junio de 2011 del Tribunal Superior de Justicia que recoge la de 25-6-2009 : " El art. 267 CF ... ( SSTC 12/2005, de 24 de febrero , 33/2005, de 5 de septiembre , 20/2007, de 30 de mayo y 41/2008, de 11 de diciembre entre otras) establece que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de alimentistas y a los medios económicos y posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, proporcionalidad que debe considerar el binomio "necesidad" de quien ha de recibirlos y "posibilidad" de quien deba satisfacerlos, por lo cual, en cada caso concreto se habrán de ponderar ambos factores teniendo en cuenta, por lo que afecta al obligado, a los recursos propios, sus posibilidades, medios económicos e incluso las rentas y su patrimonio, como se desprende de los artos. 264.1, 265, 267.1 y 271. b) CF."

Se ha acreditado que el padre tiene mayor capacidad económica, pues sus ingresos brutos ascienden a 23.600 euros mientras que los de la madre ascienden a 13.675 euros. La diferente capacidad económica conduce a fijar una distinta proporción en el importe destinado a cubrir las necesidades del hijo menor que ambas partes han fijado en 150 euros mensuales, resultando adecuada y ajustada a las circunstancias del caso la proporción solicitada por la demandada correspondiendo al padre efectuar una contribución aproximada del 70% , es decir, 100 euros y a la madre una contribución aproximada del 30 %, es decir de 50 euros. Dichas cantidades deberán ser ingresadas en una cuenta corriente como señala la sentencia y al objeto de evitar discrepancias en su gestión se acuerda que dicha cuenta corriente sea gestionada por la madre como progenitora a quien se ha atribuido al guarda del menor.

Concluyendo procede la estimación de la impugnación debiendo ser revocada la sentencia en el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos.

TERCERO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, en cuanto al recurso formulado por el demandante atendida la naturaleza de la cuestión discutida y en cuanto a la impugnación de la demandada al haber sido estimada ( art. 394 LEC ).

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso formulado por la representación de D. Marco Antonio y ESTIMANDO la impugnación formulada por la representación de Dª. María Luisa contra la sentencia dictada en fecha 21 de julio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Granollers en los autos de Modificación de Medidas nº 1/2010 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución en el pronunciamiento relativo a la contribución de los alimentos acordando mantener la contribución en la suma de 150 euros, correspondiendo al Sr. Marco Antonio abonar la suma de 100 euros y a la Sra. María Luisa la suma de 50 euros en la forma y términos establecidos en la sentencia correspondiendo la gestión de la cuenta corriente a la Sra. María Luisa , con mantenimiento de todo lo demás establecido y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser formulado/s ante esta Sección en el plazo de veinte dias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.