Sentencia Civil Nº 165/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 781/2011 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 781/11 - AUTOS Nº 1075/10

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº tres de Granada

ASUNTO: Modificación de medidas

PONENTE SR. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

S E N T E N C I A N Ú M. 165

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D.JOSÉ MARIA JIMÉNEZ BURKAHRDT

MAGISTRADOS

D.ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

D.JOSE MALDONADO MARTÍNEZ

En la Ciudad de Granada, a veinte de Abril de dos mil doce.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 781/11 - los autos de Juicio de Modificación de Medidas, nº 1075/10, del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Jacobo representado por la Procuradora Dª Inmaculada Correa Cuesta contra Dª. Claudia representada por el Procurador D. Javier Gálvez Torres Puchol .

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha tres de Junio de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"1º.- Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. correa Cuesta en nombre y representación de DON Jacobo contra DOÑA Claudia , debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas adoptadas en los autos de divorcio nº 847/99 en lo siguiente:

Primera.- Se suprime la pensión de alimentos que el Sr. Jacobo debía abonar a favor de su hijo D. José Carlos; asimismo se decreta que se libre oficio a la Tesorería General de la Seguridad Social para que se deje sin efecto la retención mensual que en concepto de alimentos y para el hijo D. José Carlos se venía haciendo al Sr. Jacobo .

Segunda.- Se fija como pensión alimenticia a satisfacer por la madre y para el hijo que convive con el padre la suma de CIENTO OCHENTA EUROS mensuales que se abonaran por meses anticipados en los primeros cinco días del mes mediante ingreso en la cuenta que designe el Sr. Jacobo designe y actualizable anualmente conforme al IPC.

Se desestiman las demás pretensiones formuladas.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas".

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte actora, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los de la recurrida, en cuanto no se opongan a los que seguidamente se consignan, fundamentando por remisión respecto de los mismos.

SEGUNDO .-Los ingresos del padre que constan acreditados son muy superiores a los de la madre, triplicándolos aproximadamente, por lo que consideramos proporcionada la cuantía fijada en la sentencia y excesiva la pretendida por el padre.

TERCERO.- El hijo pasó a vivir con su madre con fecha 21 de julio de 2010, no obstante lo cual el padre siguió abonando la pensión alimenticia del hijo a su madre. Supuestos como el que nos ocupa han sito tratados y resueltos por esta Sala, entre otras, en resoluciones de 16-2-2007, 11-12-2009, 9-7-2010, 23-9-2010, 8-11-2010 y 4-4-2011. Desde 21-7-2010, pese a que en la sentencia se otorga a la madre la Guarda y Custodia del menor, éste vive con su padre, sin que conste la oposición de la madre a tal situación así como que pusiera tal hecho en conocimiento de la Autoridad Judicial o Policía Judicial solicitando le fuera restituida la guarda y custodia de hecho al tener la de derecho. Esta Sección consideraba en Auto de fecha 15 de diciembre de 2006 lo siguiente:" Así pues, en cuanto a la reducción de cantidades reclamadas por pensión a favor del hijo mayor del matrimonio, es lo cierto que, como establece reiterado criterio de audiencias provinciales, del que es exponente la sentencia de este Tribunal de 14 de septiembre de 2004 , la condición de la madre titular de la custodia, respecto de los importes adeudados por pensiones alimenticias a favor de los hijos por razón de nulidad, separación o divorcio, es la propia del administrador de los mismos, con facultades para su reclamación y para determinar el modo de su aplicación a la finalidad para la que vienen destinados. Sin embargo, esta posición de administradora decaerá en los casos en los que, consentidamente, el hijo perceptor de la pensión haya pasado a convivir de forma estable y prolongada con el otro progenitor, el cual venga ocupándose de los gastos de manutención y demás cuidados necesarios para su formación, en los términos en que el Art. 142 del C. Civil define el derecho de alimentos. Supuesto en el cual habrá de rechazarse la legitimación de la madre para la reclamación de las pensiones atrasadas. Dado que, una vez atendida, en especie, la finalidad de la prestación por el propio obligado a su pago, sin que conste protesta respecto de su suficiencia u oportunidad en los términos en que se ha venido desarrollando la convivencia entre el padre y el hijo beneficiario, no puede venir aquélla a reclamar ahora su importe, sin que tal pretensión sea considerada carente de interés jurídico. Pues, si la percepción del importe en metálico viene condicionada a su destino para el levantamiento de la carga alimenticia del hijo beneficiario, mal podrá sustentarse el derecho al cobro, cuando tal carga ha sido oportunamente atendida por el obligado de forma adecuada a las necesidades del menor, mediante el mantenimiento del alimentista en su domicilio, como así lo prevé el Art. 149 C. Civil .

Y, si bien es cierto que la custodia de los hijos menores es materia de orden público, no sometida a la disposición de los progenitores, no lo es menos que, una vez cumplida satisfactoriamente la prestación de alimentos por el padre, habremos de tener por extinguida la obligación, por carencia sobrevenida de objeto, al venir a un estado de cosas en el que el interés en la reclamación tan solo favorecería patrimonialmente a la madre y no al hijo destinatario de la pensión. A lo cual, abunda la reiterada tesis jurisprudencial de la prohibición del enriquecimiento injusto, al que se llegaría de permitir que el importe fijado para el levantamiento de la carga ya satisfecha en beneficio del hijo, acrezca el patrimonio de la madre por la vía de la doble imposición de su pago. Tal y como, para idéntico supuesto, se pronuncia la sentencia de la A. Provincial de Murcia de 29 de marzo de 1999, según la cual, concurren todos los requisitos para el ejercicio de la acción de reclamación fundada en el enriquecimiento injusto, proveniente del cobro de lo indebido, pues, una vez acreditado que "...la hija del matrimonio, beneficiaria de la pensión alimenticia desembolsada por el actor, pasó a vivir con su padre desde el mes de Enero de 1993 hasta Octubre de 1994 resulta evidente que la inicial destinataria y administradora de tal cuantía alimenticia ha experimentado un enriquecimiento o ventaja patrimonial (lucrum emergens), que conlleva a su vez un empobrecimiento del actor que se encuentra además fundado en el hecho de convivir con su hija durante el mencionado lapso temporal, procurándole todo lo necesario para su alimento y sustento" (en el mismo sentido, las sentencias de la A. Provincial de Asturias de 5 de julio de 1995 y 29 de noviembre de 2000)".

Procede resolver al respecto como se dirá.

CUARTO.- No ha lugar a efectuar pronunciamiento respecto de las costas del recurso ( art. 398-1, L.E.C ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se revoca la sentencia, en cuanto se condena a la demandada a la devolución al actor de las cantidades percibidas en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo desde el cese de la Convivencia, importe que se fijará en trámite de ejecución de sentencia.

Se mantienen los restantes pronunciamientos..

Sin costas del recurso. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.