Sentencia Civil Nº 165/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 840/2009 de 20 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00165/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 840/2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. CESAREO DURO VENTURA

D. JOSE MARIA SALCEDO GENER

En MADRID, a veinte de febrero de dos mil doce.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 3/2009 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 1 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante/apelado ALTAE BANCO, S.A. , representado por la Procuradora Dña. Lucila Torres Rius, y de otra, como apelados/apelantes DÑA. Marisol y D. Eutimio representados por el Procurador D. Ignacio Argos Linares, sobre reclamación por daños y perjuicios.

Antecedentes

La Sala acepta los antecedentes de hecho de la resolución apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Madrid, en fecha 2 de Septiembre de 2.009, en el proceso ordinario de referencia, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, dice: "Estimo en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sr. ARGOS LINARES en nombre y representación de D. Eutimio y Dª. Marisol , contra ALTEA BANCO, S.A., declaro haber lugar parcialmente a la misma y en su virtud:

Declaro que la demandada ha incumplido su obligación de información clara, correcta, suficiente y oportuna, asicomo su obligación de asesoramiento diligente, condenando a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 114.000,00 euros más los intereses del art. 576 LEC . Todo ello sin hacer expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Notificada anterior resolución, contra la misma, previa su preparación en tiempo y forma, interpusieron recurso de apelación tanto la procuradora Doña Lucía Torres Rius, en la representación acreditada de ALTAE BANCO, S.A., como Procurador Don Ignacio Argos Linares en nombre de DOÑA Marisol y DON Eutimio , dándose al mismo el trámite correspondiente, trámite en el que cada una de las partes se opuso al recurso formulado de contrario y cumplido el trámite en la instancia, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose las mismas a esta Sección.

TERCERO .- Recibidos los autos se formó el correspondiente rollo de sala con el nº 840/2.009 y tras darle el trámite correspondiente, no considerándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló la correspondiente deliberación, votación y fallo del recurso cuando por turno correspondía, quedando el recurso concluso para sentencia.

CUARTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia que no lo ha sido por acumulación de asuntos.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FELIX ALMAZAN LAFUENTE.

Fundamentos

Se aceptan, solo en parte, los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en concreto en todo aquello que no sea contradicho por los siguientes.

PRIMERO.- El presente recurso trae causa de la demanda de procedimiento ordinario formulada por el Procurador Don Ignacio Argos Linares, en nombre de DOÑA Marisol y DON Eutimio , contra ALTAE BANCO, S.A., en la que se ejercitaba acción de indemnización de los daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento, por parte del Banco demandado, de los deberes que le obligaban en la relación contractual que le unía con aquellos, y en concreto los de administración leal, información y asesoramiento diligente, todo ello con relación a la adquisición de bonos de la entidad Lehman Brothers, realizada el 3 de Octubre de 2.005, por cuantía de 300.000 euros y el mantenimiento de dicha inversión pese al concurso de esta última, acaecido el 15 de Septiembre de 2.008.

Frente a la sentencia dictada en la instancia que estima en parte la demanda, condenando a ALTAE BANCO, S.A., a abonar a los demandantes la suma de 114.000 euros -que se corresponde con el 38% de la inversión, atendiendo al precio obtenido en la última venta de bonos de Lehman Brothers efectuada el 12 de Septiembre de 2.008-, se alzan tanto la entidad demandada como los demandantes formulando sendos recursos.

ALTAE BANCO, S.A. aduce, como primer motivo de apelación, error en la valoración de la prueba, manteniendo, tras llevar a cabo un minucioso examen del fundamento de derecho tercero a lo largo de 30 folios, en los que transcribe las conversaciones telefónicas habidas entre DON Eutimio y Doña Fátima , de ALTAE BANCO, S.A., que la información al demandante, fue clara, correcta, suficiente y oportuna, facilitándole toda la que, en ese momento, disponía tanto el mercado, como las entidades financieras, negando que se informara de que la venta de los bonos no era posible. También se cuestiona la valoración de la prueba pericial, en concreto en cuanto a la posibilidad de venta de los bonos el día 12 de Septiembre de 2.008, ya que lo que está poniendo de manifiesto dicho dictamen es precisamente la imposibilidad de vender en el mercado los bonos de los actores. También se cuestiona la afirmación de la sentencia en cuanto mantiene que ALTAE BANCO, S.A. cobraba comisión por asesoramiento, al no ser cierto dicho cobro, según se desprende del documento nº 16 de los acompañados con la contestación a la demanda, siendo erróneo que no se vendieran los bonos por falta de información, ya que DON Eutimio era contrario a dicha venta. Se precisa igualmente que existe confusión en cuanto al valor de recuperación del bono y el valor de canje en la última sesión en que cotizaron en el mercado, llegando a la conclusión de que no ha existido pérdida patrimonial producida por la falta de información o asesoramiento, ni ha habido pérdida de oportunidad por no haber podido vender o por no haber vendido los bonos el 12 de Septiembre de 2.008. Como segundo motivo de apelación se aduce incongruencia extra petita, considerando que la sentencia de instancia infringe el artículo 218.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber alterado la causa petendi, ya que los actores pretenden que su lesión patrimonial deviene del hecho de no haberles asesorado en la procedencia de vender los títulos o de no haber vendido los títulos el propio demandado entre los días 15 y 19 de Septiembre y la sentencia condena por no haber proporcionado la información y asesoramiento oportuno para que los actores pudieran haber tomado la decisión de vender el 12 de Septiembre. Como tercer motivo de apelación se aduce infracción del artículo 63 de la Ley del Mercado de Valores y del artículo 308 del Código de Comercio , por entender que la actuación de dicha parte no vulneró los citados preceptos, indicando que las conversaciones habidas en el mes de Septiembre de 2.008, no han de calificarse como asesoramiento, atendiendo al concepto fijado por el primero de los preceptos y, para el caso de que se considerase como tal, dicho asesoramiento no fue negligente, haciendo hincapié en que la quiebra de Lehman Brothers fue totalmente sorpresiva. En cuarto lugar se aduce la inexistencia de la necesaria relación de causalidad entre la conducta atribuida y el daño producido, con infracción del artículo 1.101 del Código Civil , sin que tampoco exista "pérdida de oportunidad", poniendo de manifiesto que el perjuicio patrimonial sufrido por los demandantes se deriva única y exclusivamente de la quiebra de Lehman Brothers, hecho ajeno, imprevisible e inevitable para y por la recurrente. En cuanto a la doctrina de la pérdida de oportunidad, que se mantiene es el substrato de la estimación parcial de la demanda, se considera inaplicable al presente caso. Concluye su recurso solicitando se dicte sentencia que, tras revocar la de instancia, desestime íntegramente la demanda con imposición de costas a los demandantes.

Los demandantes DOÑA Marisol y DON Eutimio , también recurrieron la sentencia de instancia aduciendo, como primer motivo de apelación, errónea valoración de la prueba a la hora de determinar que no existió incumplimiento, por parte de ALTAE BANCO, S.A., de sus obligaciones legales y contractuales en el momento de la adquisición de bonos y, consecuente inaplicación de la normativa vigente, en concreto el artículo 308 del Código de Comercio y las normas de conducta y requisitos de información de la legislación del Mercado de Valores, acreditándose, incluso documentalmente, que la demandada no suministró a los actores toda la información de la que disponía, por lo que ha de ser condenada a la indemnización de daños y perjuicios causados con su actuación que, al menos, ha de considerarse como culposa. Como segundo motivo de apelación se aduce errónea valoración de la prueba en la sentencia recurrida al no determinar que el incumplimiento contractual y legal de ALTAE BANCO, S.A., se produjo en momentos anteriores al 15 de Septiembre de 2.008 y, en consecuencia, aplicación inadecuada de la legislación; a tal efecto, mantienen los apelantes que el incumplimiento de la obligación de información y asesoramiento diligente, por parte de ALTAE BANCO, S.A., se produjo con anterioridad, en concreto en lo referente a la valoración de los bonos, pues pese a tener conocimiento de que el valor de los mismos iba descendiendo paulatinamente, informaba a los actores que se mantenía, e incluso la aumentó desde el 31 de Marzo de 2.008, cuando su valor real era inferior al 50% del nominal, lo cual supone un nuevo incumplimiento de sus obligaciones de información y asesoramiento, establecida en los contratos suscritos por las partes, en el artículo 255 del Código de Comercio y en el artículo 79.1 a ) y c) de la Ley 24/1.988 de 28 de Julio del Mercado de Valores, Ley , cuya redacción llevada a cabo por la Ley 47/2.007, de 19 de Diciembre (artículos 78 , 78 bis , 79 y 79 bis), otorga mayor protección a los clientes; falta de información que privó a los actores de la posibilidad de tomar la decisión de vender los bonos en un momento muy anterior, decisión que hubieran tomado si hubieran tenido conocimiento de la disminución del valor de los títulos. Añaden los apelantes que tienen la condición de clientes minoristas, esto es con el nivel máximo de protección; que su deseo fue realizar una inversión sin riesgo; que tenían plena confianza en el grupo de empresas de Caja Madrid; y, por último, que no fueron informados correctamente sobre la evolución de la valoración de sus títulos, todo lo cual comporta, a juicio de los recurrentes, que ALTAE BANCO, S.A., debe ser condenada a satisfacer la indemnización correspondiente a la pérdida patrimonial causada, máxime si se tiene en cuenta que la administración de los títulos fue remunerada. Como tercer motivo de apelación se aduce falta de respuesta en la resolución apelada, a la solicitud de declaración de incumplimiento de la obligación de administración leal por parte de ALTAE BANCO, S.A., e inexistencia de declaración de incumplimiento de dicha obligación, lo que, a juicio de la parte supone que la sentencia apelada ha incurrido en incongruencia omisiva, contraria a lo dispuesto en los artículos 24 de la Constitución y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Seguidamente examinan los apelantes la naturaleza jurídica del contrato suscrito con la demandada y llega a la conclusión de que existen datos bastantes para que sea decretado el incumplimiento que se propugna. En cuarto y último lugar, se alega error en la cuantificación de la indemnización que debe abonar ALTAE BANCO, S.A., basándose en que el incumplimiento del asesoramiento se ha producido desde antes de la solicitud de compra de los bonos -21 de Septiembre de 2.005-, continuando posteriormente, lo que comporta que la indemnización ha de comprender el total de la pérdida patrimonial sufrida, esto es 300.000 euros más los intereses generados entre el 5 de Octubre de 2.007 y el 5 de Octubre de 2.008. Se concluye el recurso con la solicitud de que se revoque la sentencia de instancia, dictándose otra que estime la demanda en su integridad.

SEGUNDO.- Como ya se ha puesto de manifiesto, la pretensión que constituye el objeto del presente proceso no es otra que la indemnización de daños y perjuicios reclamada por DOÑA Marisol y DON Eutimio , por incumplimiento, por parte de la entidad demandada ALTAE BANCO, S.A., de los deberes de información y asesoramiento diligente, todo ello con relación a la adquisición y custodia de bonos de la entidad Lehman Brothers, por importe de 300.000 euros.

No se cuestiona, por tanto, la validez y eficacia del negocio jurídico que tenía por objeto la adquisición del reseñado producto de inversión. Ni se pretende, tampoco, exigir la responsabilidad por dolo incidental recogida en el artículo 1.270 del Código Civil , que es distinto, como recuerdan, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1969 ó 31 de mayo de 2001 , del dolo en el cumplimiento de la obligación.

Lo que se pretende es la declaración de incumplimiento contractual del banco demandado y la consiguiente responsabilidad derivada del mismo, con base en lo establecido, con carácter general, por el artículo 1101 del Código Civil . Precepto conforme al cual, quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo negligencia o morosidad, y los que de cualquier otro modo contravinieren el tenor de aquéllas.

Como ya precisó la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1989 , el reseñado precepto no atiende solamente, como causa de indemnización de daños y perjuicios, al dolo, negligencia o morosidad, sino que atiende, además, a la contravención de la obligación "de cualquier otro modo"; expresión donde el Código Civil permite incluir hasta las contravenciones debidas no a negligencia ni a dolo o mora, sino a otras causas que puedan tener lugar aunque se haya prestado la diligencia debida en el cumplimiento de la obligación.

Para el éxito de dicha pretensión, como tiene declarada la Sala Primera del Tribunal Supremo -por todas, Sentencia de 10 de julio de 2003 -, la representación procesal de los actores viene obligada, en virtud de las reglas que sobre la carga de la prueba se infieren de lo establecido por el artículo 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil - a justificar, cumplida y suficientemente, en el curso del proceso, los siguientes presupuestos fácticos:

1.º.- La conclusión entre las partes del contrato constitutivo de la relación jurídica que vinculaba a las mismas, y el contenido obligacional de dicho contrato.

2.º.- El presupuesto fáctico de la responsabilidad contractual atribuida -dolo, negligencia, morosidad, incumplimiento o contravención del tenor de la obligación-.

3.º.- La base fáctica de la realidad de los daños y perjuicios sufridos, esto es, la real existencia de los mismos.

4.º.- El nexo causal eficiente entre la conducta generadora de responsabilidad contractual y los daños y perjuicios producidos.

TERCERO.- En el caso de autos ha quedado acreditado que los siguientes hechos, relevantes para la resolución del recurso:

Los demandantes DOÑA Marisol y DON Eutimio , suscribieron con ALTAE BANCO, S.A., el 20 de Septiembre de 2.005, dos contratos, uno de depósito y/o administración de valores y otro, accesorio al anterior, de asesoramiento financiero y de orden de movilización de valores. En el marco de dichos contratos, el siguiente día, esto es el 21 de Septiembre de 2.005, DON Eutimio , solicitó a ALTAE, la compra de bonos Lehman Brothers 7,25%, vencimiento 05/10/2.035, por un importe nominal de 300.000 euros, los que se adquirieron el 3 de Octubre de 2.005. En la solicitud, DON Eutimio hacía constar que conocía la calificación crediticia del emisor, la probabilidad de que se modificara en el tiempo y las fluctuaciones que pueda experimentar el valor del bono en el mercado.

Los citados bonos fueron emitidos por Lehman Brothers Treasury Co. B.V. y estaban garantizados por Lehman Brothers Holdings Inc., siendo la primera, una filial europea de la segunda.

La inversión siguió su normal desarrollo, percibiendo los demandantes los intereses pactados los días 5 de Octubre de 2.006 y 2.007, adquiriendo éstos la condición de clientes minoristas, en aplicación de la modificación de la Ley del Mercado de Valores, operada por la Ley 47/2.007, de 19 de Diciembre, mediante la que se actualizó dicha norma conforme a lo establecido en la Directiva 2.004/39/CE-MiFID.

Es en el verano de 2.008, cuando las noticias sobre los problemas que afronta Lehman Brothers, crean inquietud en los inversores, lo que da lugar a que DON Eutimio , en la segunda decena del mes de Septiembre, se pusiera en contacto telefónico con ALTAE, en concreto con Doña Fátima , con quien mantuvo numerosas conversaciones sobre el estado de la inversión y sus expectativas, así como correos electrónicos y remisión de documentos sobre dicha inversión. Mientras tanto, el 15 de Septiembre de 2.008, Lehman Brothers Holdings Inc., se acogió al Capítulo 11 de la Ley Concursal estadounidense, lo que supone la declaración de insolvencia de la compañía; también el 15 de Septiembre de 2.008, Lehman Brothers International, Lehman Brothers Ltd, Lehman Brothers Holdings plc y LB UK RE Holdings Ltd (entidades todas ellas radicadas en gran Bretaña), entraron en proceso de administración concursal; por último, el 19 de Septiembre de 2.008, se decretó la suspensión de pagos provisional de la filial holandesa Lehman Brothers Treasury Co., lo que supuso una importantísima devaluación de los bonos, no constando en autos que se haya procedido a su venta.

En las informaciones mensuales que ALTAE BANCO, S.A. remitía a DON Eutimio figuraba, hasta el 31 de Agosto de 2.008, como valor de la inversión litigiosa, 300.000 euros -folio 394-, cuando según el dictamen pericial, a la indicada fecha, dicho valor estaba por debajo del 50% del nominal.

CUARTO.- Como quiera que la sentencia de instancia ha distinguido entre dos fases: la adquisición de los bonos y la gestión de los mismos una vez desatada la crisis de Lehman Brothers y ha llegado a conclusiones distintas en cuanto a la responsabilidad de ALTAE BANCO, S.A., situación que ha dado lugar a la convergencia de los recursos formulados por ambas partes, hemos de examinar la trascendencia de lo acaecido en la fase de contratación de los cuestionados bonos, debiendo coincidir con la sentencia de instancia cuando, tras aceptar, como ha quedado plenamente acreditado, que la demanda no entregó el folleto de la emisión a DON Eutimio hasta después del 29-9-08, tras solicitarlo éste de forma reiterada a partir del 12-9-08, y que los que los bonos adquiridos por los actores fueron emitidos por Lehman Brothers Treasury Co. y no por Lehman Brothers Holdings Inc., quien sí garantizaba incondicional e irrevocablemente los bonos emitidos por su filial holandesa, llega a la conclusión de que tales hechos son irrelevantes a la hora de depurar responsabilidades, en cuanto a la contratación porque, conforme a la normativa aplicable en ese momento -Ley de Mercado de Valores y RD 629/93 de 3 de Mayo-, la demandada no tenía obligación de entrega del folleto de emisión mas que en caso de que fuera solicitado por el cliente, solicitud que no se ha acreditado se produjera antes del mes de Septiembre de 2008, no pudiendo exigir a ALTAE BANCO, S.A. el cumplimiento de unos requisitos no vigentes en la fecha de producirse la suscripción de los bonos, sí constando que se llevó a cabo una información razonable para que los demandantes pudieran decidir sobre la conveniencia de la inversión, máxime cuando, como se desprende de las conversaciones transcritas, DON Eutimio sí tenía conocimientos sobre operaciones como la que es objeto de enjuiciamiento.

En cuanto a la identificación de la entidad emisora de los bonos, es cierto que en mientras en unos de los documentos emitidos por ALTAE, se especifica que los mismos provienen de "Lehman Brothers Tsy Bv.", esto es de la filial holandesa (documentos obrantes a los folios 29,30 y 31), en otros el producto se denomina "Lehman Brothers 7,25" (documentos de los folios 28, 32 y 34). Ahora bien, esta circunstancia, entendemos que es totalmente irrelevante a la hora de establecer responsabilidades, habida cuenta de que Lehman Brothers Holdings Inc., intervenía en la emisión como fiadora incondicional, siendo precisamente su insolvencia, anterior a la de la propia filial emisora, la que ha generado la caída del valor de los bonos. En otras palabras, si los bonos hubieran estado emitidos por la entidad matriz y no por la filial holandesa, la situación de pérdida de valor de la inversión sería la misma. Por todo lo expuesto, ha de llegarse a la conclusión de que en la fase de contratación, no existen incumplimientos relevante que justifiquen la indemnización pretendida, debiendo insistir en lo ya apuntado con anterioridad, que en modo alguno, como ha ocurrido con múltiples reclamaciones formuladas por la devaluación de los bonos litigiosos, se cuestiona la validez de los contratos en su día suscritos entre los litigantes, premisa que obliga a examinar si durante el desarrollo de la inversión se aprecian incumplimientos relevantes, susceptibles de servir de base para la indemnización de daños y perjuicios reclamada.

QUINTO.- Centrados en segunda fase de los acontecimientos que coincide con la depreciación de la inversión, -la Juzgadora de instancia, fija el hecho diferencial del tratamiento jurídico por la entrada en vigor de la modificación de la Ley del Mercado de Valores, operada por la Ley 47/2.007, de 19 de Diciembre, mediante la que se actualizó dicha norma conforme a lo establecido en la Directiva 2.004/39/CE-MiFID y se otorgó una mayor cobertura a los particulares adquirentes de fondos de inversión-, hemos de entender, en sintonía con la sentencia de instancia, que ALTAE BANCO, S.A., infringió sus obligaciones contractuales a la hora de informar sobre la inversión litigiosa y ello, pese a que se acepte que la quiebra de Lehman Brothers Holdings Inc. fue un acontecimiento inesperado, tanto para los demandantes como para el demandado, debiendo señalar que una cosa es la imprevisión de tal resultado y otra muy distinta que no se supiera, cuando menos por parte de ALTAE BANCO, S.A., que la entidad emisora estaba atravesando dificultades y que el valor de los bonos estaba decreciendo. En esta situación, ha de convenirse que la demandada no cumplió con su obligación de suministrar una información veraz de la situación, información que la competía, tal y como demuestra la documental aportada en el acto de la audiencia previa -folios 323 a 400-, llamando la atención la notable diferencia que se aprecia entre la valoración de tan citados bonos en las informaciones remitidas al cliente y la evolución histórica del valor del bono, recogida en el folio 17 del dictamen pericial aportado por la entidad demandada, siendo significativo, como ya se ha dicho, que a la fecha 31 de Agosto de 2.008, la inversión litigiosa se valoraba en 300.000 euros -folio 394-, cuando según el dictamen pericial dicho valor estaba por debajo del 50% del nominal.

No desconoce este Tribunal que nos hallamos ante una inversión en renta fija a largo plazo, cuya valoración puntual es un tanto relativa, mas ello no justifica la actuación de la entidad demandada que, en todo caso, y con las acotaciones que considere procedentes, al informar a su cliente, debe hacerlo ajustándose a la realidad, indicando tanto las depreciaciones como los incrementos del valor de los bonos, pues habrá de convenirse que nos hallamos ante títulos susceptibles de transmisión, y si bien referida venta puede llevarse a cabo con mayor o menor dificultad, los inversores deben tener, en todo caso conocimiento de estos datos, máxime cuando existe un contrato de asesoramiento financiero suscrito entre las partes, el 20 de Septiembre de 2.005, asesoramiento que, según reza el propio contrato, se producirá siempre a solicitud del cliente, supuesto recogido en el artículo 63.1 g)de la Ley de Mercado de Valores , cuando establece que se entiende por asesoramiento en materia de inversión, la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

En el marco normativo y fáctico expuesto se producen las numerosas conversaciones mantenidas por DON Eutimio con personal de ALTAE BANCO, S.A., en las que se trataron los problemas derivados de la situación de Lehman Brothers, así como la remisión de documentos, entre los que se encuentra un informe del bufete de abogados Ashurst Madrid -remitido el 1 de Octubre de 2.008- (folio 73 a 78), en el que se hace un estudio detallado de la situación jurídica y de las posibles actuaciones a seguir, entre las que se contempla la venta de los bonos a la baja -un 20% de su valor-, venta que, en principio, no contemplaban los demandantes y cuya posibilidad negaba la empleada de ALTAE BANCO, S.A. Es cierto que las conversaciones habidas entre las partes se iniciaron por las dudas que se suscitaban en cuanto al percibo de los intereses y que no se contemplaba la quiebra de la emisora de los títulos, circunstancia que nadie preveía.

En la situación expuesta, la conclusión a que llega la Juzgadora de instancia, ha de entenderse correcta, dando por reproducida la argumentación recogida en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia, manteniendo el criterio de pérdida de oportunidad que toma en consideración, reiterando la incorrecta información por parte de ALTAE BANCO, S.A., ya significada a lo largo de esta resolución.

SEXTO.- La confirmación la sentencia de instancia, comporta la íntegra desestimación de los dos recursos, debiendo precisar:

A).- En cuanto al recurso de ALTAE BANCO, S.A., que independientemente de que no se cobrara por el contrato de asesoramiento, la información no fue correcta, incumpliéndose dicho contrato; no existe infracción, por lo ya dicho, ni del artículo 63 de la Ley del Mercado de Valores , ni del artículo 308 del Código de Comercio ; tampoco se ha producido incongruencia extrapetita, porque no se ha cambiado la causa de pedir, reiterando, por último, la procedencia de aplicación de pérdida de oportunidad, eso sí circunscrita a la venta al precio de Septiembre de 2.008 y no al valor nominal, todo ello en aplicación del artículo 1.101 del Código Civil y la doctrina expuesta al respecto en el fundamento de derecho primero de esta resolución.

B).- Respecto al recurso formulado por DOÑA Marisol y DON Eutimio , hemos de indicar que en modo alguno incurre la Juzgadora de instancia en error en la valoración de la prueba, pues la misma se reconoce el incumplimiento por parte de ALTAE BANCO, S.A., así en su fallo textualmente se dice: "Declaro que la demandada ha incumplido su obligación de información clara, correcta, suficiente y oportuna, así como su obligación de asesoramiento diligente", pronunciamiento que excluye la imputación de incongruente que se imputa a la sentencia apelada por falta de respuesta a la petición de incumplimiento. En cuanto a la extensión temporal del incumplimiento, es cierto -y esta resolución así lo recoge- que existió una deficiente información con anterioridad a la crisis de Lehman Brothers, en concreto en cuanto a la valoración de los bonos que mensualmente se remitía, mas como se ha dicho, esta circunstancia, por sí sola no implica la pretensión de abono íntegro de la inversión, pues cuando se sabía la crisis de la entidad emisora, no se barajaba la venta a la baja de los bonos, considerando adecuada la indemnización establecida en la sentencia de instancia que se fundamenta en la pérdida de oportunidad de la venta en el último momento anterior a la quiebra de Lehman Brothers.

SÉPTIMO .- En cuanto a las costas, el carácter complejo y jurídicamente dudoso de la cuestión controvertida en el proceso, así como la existencia de resoluciones contradictorias, sobre el particular, justifica, al amparo de lo establecido en el artículo 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , que no proceda efectuar una expresa y especial imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, debiendo soportar, cada recurrente las costas generadas por su recurso.

Vistos los artículos citados, preceptos concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación de los recursos de apelación interpuestos por la procuradora Doña Lucila Torres Rius, en la representación acreditada de ALTAE BANCO, S.A. , y por el Procurador Don Ignacio Argos Linares, en nombre de DOÑA Marisol y DON Eutimio , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia nº 1 de Madrid, el 2 de Septiembre de 2.009 , en el proceso ordinario de referencia, debemos confirmar y confirmamos referida resolución; todo ello sin hacer expresa condena en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, si concurren las circunstancias previstas en el artículo 477.2.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal, en la forma prevista en la Disposición Final Decimosexta de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 469 de referida Norma.

Así, por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.