Sentencia Civil Nº 165/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1035/2011 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00165/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0006546 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1035 /2011

Proc. Origen: JUICIO VERBAL (EFECTIVIDAD) 53 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de ALCORCON

De: Maximino

Procurador: MARIA JOSE GONZALEZ DE LA MALLA

Contra: Evangelina

Procurador: JORGE LAGUNA ALONSO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

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En Madrid, a veintiocho de febrero de dos mil doce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de guarda y custodia, bajo el nº 53/10, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcorcón, entre partes:

De una, como apelante, Don Maximino , representada por la Procurador Doña Mª José González de la Malla.

De otra, como apelado, Doña Evangelina , representado por el Procurador Don Jorge Laguna Alonso.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de diciembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcorcón, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1.- Procede la atribución a Dña Evangelina la guarda y custodia de Abel , el hijo menor de edad de las partes procesales.

2.- El régimen de visitas a favor del padre como progenitor no custodio, a falta de acuerdo entre los progenitores, será de fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta las 20 horas del domingo y un día intersemanal desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

El intercambio del menor se llevará a efecto en el Punto de Encuentro de la localidad de Alcorcón y hasta tanto se fije día y hora por dichos profesionales por una persona de confianza de los progenitores, siendo las recogidas del menor en el colegio y las entregas en el domicilio de la madre.

Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano y cualesquiera otras vacaciones escolares se disfrutarán por mitad, correspondiendo la elección del periodo vacacional a la madre los años pares y al padre los impares. Las entregas y recogidas del menor se realizarán en la forma dispuesta para el régimen de visitas pero la recogida y entrega del menor se realizará en el domicilio materno.

3.- Se atribuye a Dña. Evangelina y a su hijo menor de edad el domicilio familiar.

4.- Se fija en la suma de 500 euros la pensión de alimentos que abonará D. Maximino para su hijo menor de edad.

Dicha suma deberá ingresarse entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta que al efecto designe la actora y se actualizará anualmente con arreglo al índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

No procede hacer expresa condena en costas, por aplicación del art. 396 LECivil .

Así por esta mi sentencia, contra la que podrá interponerse Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, dentro de los cinco días siguientes a su notificación, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Maximino , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Evangelina , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que se otorgue la custodia del hijo al padre, así como el uso de la vivienda, señalando pensión de alimentos a cargo de la madre por importe de 350 € mensuales.

Subsidiariamente, solicita la guarda y custodia compartida.

En el supuesto de que se conceda la custodia a la madre, solicita que las entregas y recogidas del menor se efectúen en el domicilio materno y no en el punto de encuentro, dado que no existe orden de alejamiento.

Asimismo, y dado que la vivienda familiar es propiedad del recurrente, solicita que el uso de la misma se otorgue al hijo y la madre hasta tanto esta última reciba para su uso la vivienda que le ha sido adjudicada, y adquirida por aquélla.

Por último, en concepto de pensión de alimentos ofrece 350 € mensuales.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

El Ministerio Fiscal también ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: La cuestión relativa a la guarda y custodia debe resolverse conforme a lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , artículos 1 y 2 y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , todo ello en relación con el artículo 39 de la Constitución , y la normativa internacional, Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas, pues en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia sobre los mismos, en caso de divorcio, nulidad, separación o en aquellos procedimientos, como ocurre en el presente caso, sobre relaciones paterno filiales.

Así las cosas, se debe atender a los elementos personales, familiares, materiales y sociales que concurren en la familia, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación y ayuda escolar, buscando el mejor clima de sosiego y de equilibrio para su desarrollo, y eligiendo las mejores pautas de comportamiento y de entorno de los progenitores.

No es necesario entrar en criterios de descalificación personal de ninguno de los progenitores, lo que no impide valorar la prueba que se ha practicado en los autos, en especial, con referencia a la prueba pericial psicosocial, según el informe emitido en la instancia, dictamen que refiere que la madre no tiene alteraciones clínicas, cuenta con mejores habilidades educativas, mientras que el padre ofrece menos garantías para el ejercicio de la guarda y custodia.

Dicho lo que antecede, conviene precisar que no consta acreditado el consumo de sustancia estupefaciente por parte de la madre, ni tampoco la ingesta de alcohol, hasta el punto de impedir a la misma el ejercicio adecuado de la función de la custodia, pues el argumento del recurrente a propósito de la tenencia de sustancia estupefaciente se diluye en razón de la resolución de sobreseimiento recaída en el proceso penal, de modo que no es posible la imputación a la misma de infracción penal alguna, ni tampoco es posible afirmar que su conducta impida una adecuada convivencia con el hijo.

En razón de la conflictividad entre los progenitores, tampoco es posible acordar la custodia compartida, teniendo en cuenta que el Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de la sentencia y no se ven las ventajas en favor del hijo para el supuesto de declarar la custodia compartida, todo lo cual determina la desestimación del recurso del recurrente, en su pretensión principal y las subsidiarias.

Por lo demás, es ajustado a derecho y al interés y beneficio del menor acordar que la entrega y recogida se efectúe en punto de encuentro de la localidad de Alcorcón, y hasta tanto se fije día y hora por dichos profesionales, ello se lleve a cabo por la persona de la confianza de los progenitores, siendo las recogidas del menor en el colegio y las entregas en el domicilio de la madre, y no es obstáculo para ello el hecho de que actualmente no exista orden de alejamiento, por cuanto que de la prueba practicada se ha podido determinar la alta conflictividad y la mala relación entre los progenitores, pues no puede olvidarse que hubo orden de alojamiento, ha habido incumplimiento del régimen de visitas, y es lo procedente mantener el pronunciamiento de la sentencia sobre intercambios en punto de encuentro, con las prevenciones señaladas en dicha resolución.

TERCERO: Ha quedado acreditado que la vivienda familiar es propiedad del recurrente; también consta acreditado que la apelada ha adquirido una vivienda, estando pendiente de la entrega de dicho inmueble.

En este sentido, y en una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , y habida cuenta de que ambos progenitores tienen ingresos, es lo procedente estimar el recurso interpuesto en este apartado, para otorgar el derecho de uso de la vivienda familiar a la madre y el hijo, hasta que a esta última le sea entregada la vivienda adquirida y adjudicada, y esté en condiciones de perfecta habitabilidad dicha vivienda y pueda ser ocupada por la apelada y el hijo.

CUARTO: La problemática relativa a la cuantía de los alimentos se resuelve en una correcta aplicación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , siendo necesario ajustar el importe a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades del alimentista, sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas.

Así las cosas, y atendiendo a los certificados de retenciones de ingresos del recurrente, en relación a los que percibe por razón de su trabajo en los servicios municipales de Alcorcón, en el año 2009 percibió 2.400 € mensuales, datos obtenidos del documento obrante al folio 202 de los autos, apreciación que también se obtiene del examen de las nóminas de ocho meses del año 2009, aun siendo cierto que hasta abril de 2010, el recurrente percibió una media de 1.800 € mensuales. Y no consta que vaya a percibir ingresos inferiores a los recibidos en el año 2009, una vez que concluya el año 2010.

Cierto es que la apelada percibe 1.300 € mensuales, si bien debe afrontar el pago de 320 € mensuales en razón de la vivienda adquirida a una cooperativa.

El gasto de colegio es de algo más de 500 € mensuales.

En estas circunstancias, y aún aceptando que actualmente el recurrente afronta gasto de alquiler, ignorándose si dicho gasto se comparte con terceros, el mismo está en posibilidad de contribuir a la prestación alimenticia en el importe señalado en la sentencia apelada. Por ello, en este apartado el recurso se desestima.

QUINTO: Al estimar parcialmente el recurso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Mª José González de la Malla, en nombre y representación de don Maximino , contra la sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcorcón , en autos de guarda y custodia nº 53/10, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de otorgar el derecho de uso de la vivienda familiar, propiedad del apelante, a la apelada y el hijo, hasta tanto le sea entregada a la misma la vivienda adquirida y adjudicada, y esté en condiciones de habitabilidad.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.