Sentencia Civil Nº 165/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 52/2012 de 14 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00165/2012

Rollo Núm. ...... 52/2012.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de Torrijos.-

J. Divorcio Núm..........138/2009 .-

SENTENCIA NÚM. 165

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERA

En la Ciudad de Toledo, a 14 de Junio de dos mil doce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 52/2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Torrijos, en el juicio de Divorcio núm. 138/2009, sobre divorcio contencioso, en el que han actuado, como apelante Jesús Manuel , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Rosario Pérez Ferrer y defendido por el Letrado Sr. Zarraluqui Navarro; y como apelado, Genoveva , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Hipólito Gónzález y el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Torrijos, con fecha 28 de junio de 2010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que se decreta la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Jesús Manuel y por Dña. Genoveva .

Se ratifican las medidas acordadas en el procedimiento de Medidas Provisionales 232/09, en los autos dictados por este Juzgado en fecha de 31 de octubre de 2009 y 8 de marzo de 2010. No ha lugar a la imposición de costas."

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Jesús Manuel , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por el demandante de divorcio la sentencia que accede y declara el divorcio solicitado y establece unas medidas en relación al hijo menor del matrimonio, alegando como motivo de recurso el error en la apreciación de la prueba en relación a hechos que no se tuvieron en cuenta al dictar la sentencia porque no existían.

La cuestión fundamental por la que se recurre la sentencia por el padre del menor, Cesar, en la actualidad de casi seis años de edad, es la disposición judicial sobre la guarda y custodia del mismo, que la sentencia atribuye a la madre por las razones que expone.

Y las razones que expone son, que en el momento actual es mas beneficiosa la guarda por la madre, porque el niño muestra mas apego por ella, y porque la madre se encuentra actualmente en situación de dedicar mas tiempo al menor ya que está desempleada, debiendo el padre, en su caso, contratar una cuidadora porque su horario laboral así lo exigiría.

Son por tanto dos razones, apego y disponibilidad de tiempo las que determinan a la juez a quo a inclinarse por la guarda materna. Reconociendo como reconoce en la sentencia que ambos progenitores están capacitados para cuidar del hijo y que en caso de que las circunstancias variaran, podría replantearse la cuestión ( SEGUNDO FUNDAMENTO DE DERECHO).

La sentencia es de fecha 28 junio 2010 .

A 1 de Abril de 2011 se interpone recurso de apelación por el padre demandante, cuestionando el pronunciamiento de la atribución de guarda y custodia de la madre, bajo el argumento de que "ha tenido conocimiento de que la madre, Genoveva , se encuentra trabajando para una empresa de seguridad (Contratas Filean S.A.) y que ha entregado al menor al cuidado de una tercera persona menor de edad (15 años) amiga de la madre, como acredita con la manifestación de otra persona (Sra. Rosario ) madre de un compañero de colegio de Cesar.

La sentencia se notificó a la parte recurrente el 7 de Julio 2010 .

Con fecha 18 Julio 2010 la parte recurrente solicitó aclaración de sentencia para corregir un error material, como era la fecha de celebración del matrimonio, que se recogía el 19 de Agosto 2006 y en realidad se había celebrado el 21 mayo 2005 .

Por Auto de 19 Julio 2010 se subsana el error.

Por escrito de 8 julio 2010 se solicita Aclaración de sentencia respecto a omisión de pronunciamiento respecto del pago de hipoteca del domicilio familiar.

Por Auto de 30 julio de 2010 se deniega la Aclaración por las razones que se exponen.

El 3 de Septiembre de 2010 se prepara recurso de apelación.

Hasta el 1 de Marzo de 2011 no se dicta providencia teniendo por preparado el recurso de apelación.

A fecha 1 Abril 2011, es decir, mas de nueve meses después de dictarse la sentencia, se impugna un pronunciamiento por hechos nuevos que no pudieron ser tenidos en cuenta al dictarse la sentencia, esto es, porque, según el recurrente, la madre ha encontrado trabajo y la situación de hecho tendida en cuenta al dictar la sentencia, ha variado.

»En lo atinente al primero y tercero de los invocados debe decirse que las cuestiones en los mismos suscitadas no fueron objeto de alegación en el escrito de contestación a la demanda y ello conlleva que tales extemporáneas y novedosas argumentaciones se vean abocadas al fracaso en esta alzada en aplicación del principio de preclusión recogido en el artículo 456 de la LEC EDL2000/1977463 , que viene a establecer la prohibición de la mutatio libelli, pues la apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho pendente appellatione nihil innovetur ( STS, entre otras, de 28 de noviembre de 1983 , 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 y 20 de mayo de 1986 ). Y es que en virtud del recurso de apelación solo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a idénticos fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia y así, de acuerdo con esta terminante dicción las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido pues de accederse a entrar en el conocimiento de este asunto, se causaría indefensión a la adversa, con infracción del artículo 24 CE EDL1978/3879 , en cuanto no pudieron ser rebatidas por esta sus argumentaciones en el momento oportuno ( SSTS 15 de abril de 1991 , 14 de octubre de 1991 , 28 de enero de 1995 , 28 de noviembre de 1995 ) y no se le dio posibilidad de alegar y probar lo conveniente a su derecho (STSS 3 de abril de 1993 que cita las de 5 de noviembre de 1991, 20 de diciembre de 1991, 18 de junio de 1990, 20 de noviembre de 1990 e igualmente STS 25 de febrero de 1995 ). Se infiere de lo expuesto, que dichos motivos de impugnación son improsperables. ( S.T.S. 9 Marzo 2012 ).

"Al innovar de forma decisiva el supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica ("ex facto oritur ius") evidentemente se altera la causa petendi", pretendiéndose la incorporación de unos datos fácticos "que no se acomodan a los que permite introducir la ley una vez constituida la litispendencia (arts. 548, p. segundo, 563, 565, 693.2ª) y que vulneran el principio de la "perpetuatio actionis" -prohibición de la "mutatio libelli"- ( SS. 25 noviembre 1991 EDJ1991/11161 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 EDJ1982/1653 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur", SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 EDJ1989/7483 , 21 abril 1992 EDJ1992/3877 , 9 junio 1997 EDJ1997/3440 , entre otras.).

También en el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de 10 de abril de 2000, en recurso 2129/1995 EDJ2000/5917 , 31 de julio de 2000, en recurso 2616/1995 EDJ2000/21385 en cuanto a la imposibilidad de plantear cuestiones nuevas en apelación.

Procede la desestimación del recurso.

SEGUNDO: Que la parte demandada recurre también la sentencia solicitando que se eleve la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo menor, a 300 euros mensuales en vez de los 200 que señala la resolución apelada.

La sentencia de instancia fijó en 200 euros mensuales la pensión del hijo menor, a cargo del padre confirmando lo establecido en Auto de Medidas Provisionales porque ninguna otra prueba al respecto se había practicado en el juicio.

La parte recurrida al adherirse a la apelación en este punto lo hace sobre la base de la petición del recurrente y de los gastos que relacionan en el recurso. Sin embargo, podemos decir en este caso, que la cuestión es también nueva porque no está basada en prueba discutida en el procedimiento sino en argumentos de la contraparte al recurrir. Basándonos en el error en la apreciación de la prueba, no encontramos error en la fijación de la pensión por el juez a quo conforme a lo alegado y probado en primera instancia por lo que la medida debe mantenerse.

TERCERO: Que no procede hacer especial imposición de las costas del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Jesús Manuel , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Núm. 2 de los de Torrijos, con fecha 28 de junio de 2010 , en el procedimiento de Divorcio núm. 138/09, de que dimana este rollo, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo a 26/06/12.