Sentencia Civil Nº 165/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 890/2011 de 09 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 890/2011

SENTENCIA nº 165

ILUSTRÍSIMOS

PRESIDENTE

Doña María Mestre Ramos

MAGISTRADOS

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a 9 de marzo de 2012.

La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2011, recaída en autos de juicio ordinario nº 618/2011, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Alzira ,

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS c/ DIRECCION000 núm. NUM000 de Alzira, representada por Dª. Eva García Antich, Procuradora de los Tribunales, y asistida de D. Eduardo Gimeno Alemany, letrado, y como apelada JOSÉ ALAPONT BONET S.L., demandante, representada por Dª. Cristina Pérez Pellicer, Procuradora de los Tribunales, y asistida del letrado Dª. Ana Bay Esteve,

Es Ponente Don José Francisco Lara Romero , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

" QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA formulada por la mercantil JOSE ALAPONT BONET S.L representado en juicio por la Procuradora de los Tribunales D a Carmina Oliver Ferrandis contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 N ° NUM000 DE ALZIRA, representado en juicio por la Procuradora de los Tribunales D a Eva García Antich, y en consecuencia condeno a la demandada a que, firme que sea la presente resolución, abone a la mercantil JOSE ALAPONT BONET S.L o a quien legítimamente le represente la cantidad de TRES MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS ( 3893,44 Euros), en concepto de indemnización por la resolución contractual unilateral y la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (398, 52 euros) en concepto de factura impagada, mas los intereses legales correspondientes respecto de la cantidad de 3893, 44 euros y los intereses moratorios previstos en el contrato doc. n ° 1, estipulación 5 a solo respecto del importe de 398,52 euros y no respecto de la indemnización por resolución contractual unilateral al no existir previsión en ese sentido; respecto de las costas procesales causadas, se imponen las mismas a la demandada..."

SEGUNDO.-La parte demandada interpuso recurso de apelación , alegando,

1.- Impugnamos el fallo de la Sentencia que viene a estimar la demanda condenando a esta parte a indemnizar a la demandante con el importe de tres mil ochocientos noventa y tres euros con cuarenta y cuatro céntimos en concepto de indemnización por resolución anticipada del contrato y trescientos noventa y ocho euros con cincuenta y dos céntimos en concepto de factura impagada.

2.- La sentencia que se recurre establece que "ni el contrato le fue impuesto a la parte demandada ni sus cláusulas son abusivas", frente a lo que debemos manifestar que esta cuestión no es la primera vez que se estudia y debate, puesto que si atendemos al contrato de mantenimiento del ascensor, nos encontramos ante un contrato de adhesión, en el que la Comunidad de Propietarios no ha podido modificar ninguna de las cláusulas que se recogen en el mismo, y mucho menos introducir o eliminar cláusulas contractuales que no sean las introducidas por la actora.

En este sentido la Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, en sentencias de 5 de noviembre de 2010 y 12 de enero de 2011 entre otras ha establecido que "el contrato concertado entre las partes debe considerarse un contrato de adhesión, por cuanto que las cláusulas del mismo han sido establecidas previa y unilateralmente por la entidad demandante, empresa de mantenimiento de ascensores de la Comunidad de Propietarios demandada, sin que esta última haya tenido posibilidad de negociarla o modificarlas, como así se desprende claramente de al utilización de un modelo o contrato ti en el que todas las cláusulas se encuentran previamente redactadas existiendo tan solo espacios en blanco para indicar -entre otros extremos- los datos de la parte contratante, la fecha del contrato y de inicio de su vigencia y el precio o importe trimestral".

Es por ello que encontrándonos ante un contrato de adhesión, y de acuerdo con la regulación actual en materia de consumidores y usuarios, en concreto el R. D. 1/2007 de 16 de noviembre Ley General Consumidores y Usuarios, habrán de estudiarse pormenorizadamente las cláusulas contractuales, a los efectos de determinar si las mismas son abusivas o no, y en consecuencia, si las cláusulas contractuales quebrantan la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones.

En tal sentido entendemos que en modo alguno la Comunidad ha concluido al relación jurídica con libertad para negociar las cláusulas contractuales, discrepando del criterio de la Juzgadora al entender que "ni el contrato le fue impuesto...ni las cláusulas son abusivas ", y en tal sentido la Presidenta, como firmante del contrato, establece de forma clara y tajante que "no negoció los términos del contrato", es más señala que "el contratista le dijo que tienes que ir a Alapont que es quien ha puesto el ascensor a firma el contrato " detallando que el contratista es el que hizo la finca, siendo esta persona la que se supone que negoció el contrato, pero siendo lo cierto que ni la Presidenta ni ningún otro miembro de la Comunidad negocio cláusula alguna del contrato. Esto viene corroborado por cuanto ni en el contrato aparece la duración del mismo, y así, si atendemos al cajetín que a tal efecto designa la actora para la fijación del plazo, se observa que no se ha plasmado ninguno, puesto que la Presidenta no firmó en ninguno de los cajetines relativos a la duración del contrato. En este sentido los testigos aportados por esta parte reconocieron que no pactaron ninguna cláusula contractual con la mercantil demandante, sino que les fueron impuestas en su totalidad.

A lo arriba señalado hay que añadir, como establece la Sentencia de fecha 5 de noviembre de 2010 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia , siguiendo lo dispuesto por la Directiva Comunitaria número 93 15 ce 5 de abrí: de 1993 al referirse a las cláusulas abusivas que "El profeskmai que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba" sin que ninguna prueba haya practicado en el presente supuesto la actora al respecto.

Así pues, en el presente supuesto, se mantiene la libertad de contratar, es decir, libertad para decidir si se contrata o no, no existiendo la libertad contractual, libertad para ambas partes de establecer cláusulas que se acepten mutuamente. Nos encontramos, por tanto, ante una grave limitación del principio de autonomía de la voluntad de una de las partes, el consumidor, a favor de la otra parte contratante que ocupa la postura predominante en la relación jurídica, que es la empresa demandante.

En tal sentido entendemos que la Juzgadora cuando señala que "el plazo de duración de 9 años así consta documentalmente", parte de una base equivocada, puesto que reiteramos no es cierta la citada duración de acuerdo con lo arriba manifestado, y en este sentido debemos preguntarnos ¿porqué se entiende que la duración del contrato es de nueve años? ¿Por qué no es de cinco o de siete años?, puesto que ninguna de las posibilidades permitidas por la actora aparece firmada, pero es más ¿por qué la duración del contrato no es menor de los cinco años que permite la actora?, es decir, con independencia de que esta parte entiende una limitación a la libertad de contratación la tasación de años por la actora, por que no se permite una duración inferior del contrato si hasta la propia actora lo señala en su escrito de demanda, ya que en la página tres establece que la demandada pudo optar entre una duración de "uno, tres y cinco años ".

Así pues la demandante no ha acreditado en modo alguno la duración del contrato, que fija unilateralmente en 9 años, puesto que no consta tal duración en el contrato, ni ha practicado prueba alguna al respecto, correspondiendo a la demandante la carga de la prueba sobre la duración que alega del contrato. Esta actuación de la demandante supone que es la actora la única parte que interpreta el contrato a su gusto y beneficio, determinando uno de los aspectos esenciales del contrato cual es su duración, e implicando con su actuación un ataque a la buena fe y al justo equilibrio de las prestaciones.

Sentado lo anterior, y como consecuencia de no haberse establecido la duración del contrato, es evidente que no puede establecerse la indemnización que corresponde por la resolución anticipada del contrato, que la parte actora fija en el periodo de tiempo que restaba de contrato de mantenimiento, si bien resulta acreditado que no ha quedado determinado la duración del contrato, entendiendo esta parte que la citada cláusula es el claro ejemplo de cláusula abusiva, motivo por el que viene terminantemente prohibida ro: : regulación actual en materia de consumidores y usuarios.

Pero es más al res pee de la indemnización reclamada por la actora el Real Decreto Legislativo 1 21 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que va dirigido a evitar la imposición de obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos de los consumidores estableciendo de forma expresa en su Exposición de Motivos que "En los contratos de prestación de servicios o suministros de bienes de tracto sucesivo o continuado, se han observado prácticas obstruccionistas al derecho del consumidor a ponerle fin. Para evitarlas, se introducen reformas para que quede claramente establecido.... para que el consumidor pueda ejercitarlo en la misma forma en que contrató, sin sanciones ni cargas".

En este sentido el artículo 62 de la Ley de Consumidores y Usuarios establece que "el consumidor y usuario podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma que se celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas". Es más esta Ley de Consumidores y Usuarios en su artículo 85 establece que es una cláusula abusiva por vincular el contrato a la voluntad del empresario "las que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla con sus obligaciones".

De acuerdo con lo anterior, y partiendo de que la cláusula que fija la indemnización en caso de resolución del contrato ha sido impuesta por la demandante sin negociación entre las partes, no cabe sino considerarla abusiva y en consecuencia nula de pleno derecho, debiendo tenerse por no puesta, y no procediendo por tanto la fijación de indemnización de ningún tipo por la resolución del contrato, tal y como reconoce la jurisprudencia, entre otras sentencias las de la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Valencia número 213/2011 de fecha treinta y uno de marzo de dos mil once, de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia número 3/2011 de fecha doce de enero de dos mil once y de fecha cinco de noviembre de dos mil diez , Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lleida número 261/2008 de fecha dieciocho de julio de dos mil ocho y número 292/08 de fecha dieciséis de septiembre de dos mil ocho .

Lo arriba señalado viene recogido de forma clara y contundente por la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Valencia en su Sentencia número 213/11 de fecha treinta y uno de marzo de dos mil once califica como abusiva la cláusula relativa a la indemnización y establece la nulidad de la misma al señalar que "el artículo 87.6 del Real Decreto 1/2007 de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias, sanciona con la nulidad las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva...así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado la atribución al empresario de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieren fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados " concluyendo que la cláusula contractual relativa a la indemnización "necesariamente ha de considerarse nula, habida cuenta del largo plazo convenido, como los efectos de una resolución unilateral (50% de la renta pactada por el tiempo en que se anticipa la resolución), sin que, además, se prevea indemnización alguna a favor de la Comunidad para el supuesto de incumplimiento de la hoy actora ".

En idéntico sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de fecha 18 de julio de dos mil ocho establece que "A la luz de esta norma, la cláusula que nos ocupa, que fija la indemnización que debe satisfacer el consumidor en el importe del precio pactado por todo el período de duración del contrato que quede por cumplir una vez producida su resolución, supone la obligación de pago por un servicio que no se va a prestar, pues la oferente del servicio ya no efectuará el mantenimiento del aparato elevador de la comunidad de propietarios demandada, a pesar de lo cual se le exige a esta su pago íntegro, lo que supone una clara infracción de la prohibición estipulada en el citado art. 12.3 . Pero además, debe tenerse en cuenta que la cantidad que debe abonar la demandada lo es en concepto de indemnización, pues así lo estipula expresamente el párrafo sexto de la cláusula primera del contrato (bajo la rúbrica de Disposiciones generales, y así resulta también de su citada naturaleza de cláusula penal. Ello supone también una infracción del mencionado precepto, en la medida que prohíbe toda sanción al consumidor onerosa o desproporcionada, estableciendo que lo es la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados. En este sentido, ninguna prueba se ha practicado para determinar que la cantidad reclamada como indemnización se corresponde con los daños causados a la demandante. Por tanto, se trata de una cláusula prohibida, que al no haber sido adaptada a la Ley 44/06, en el período de dos meses desde su entrada en vigor, es nula de pleno derecho a tenor de lo establecido en su Disposición Transitoria Primera. En esta misma línea, el art. 87.6 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre , que aprueba el Texto Refundido de la LGDCU y otras Leyes complementarias, reproduce el citado art. 12.3 , considerando a este tipo de cláusulas como cláusula abusivas por falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe".

Igualmente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Logroño número 283/2009 de veintiocho de septiembre de dos mil nueve señala que '"''Desde un punto de vista estrictamente material o sustantivo, el clausulado impugnado conculca lo prevenido en el artículo 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ya que en las mismas se produce desde luego la fractura del principio de buena fe y del equilibrio en la relación sinalagmática propia del contrato de la naturaleza descrita dado que la automática prórroga determina una facultad diversa a cada parte una vez ha transcurrido el periodo pactado, de poner fin al negocio jurídico, fijándose sólo respecto de una de las partes, el importe de la indemnización en caso de incumplimiento, todo lo cual afirmamos conociendo como conocemos la trascendencia de la reforma del articulo 12 de la Ley 26/1984 llevada a cabo por la Ley 44 2006, de 29 de diciembre , de mejora de la protección de consumidores y usuarios. asumida después en el Texto refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores, normas no vigentes a la fecha del contrato, que suponen una plasmación positiva de la doctrina expuesta en tanto queda ya previsto para los supuestos como el que nos ocupa, de contratos de prestación de servicios, la prohibición de cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva - art 62-3 RDL 11/2007 -, autorizándose expresamente al consumidor a ejercer el derecho a concluir el contrato en la misma forma en que se celebró sin sanción o carga onerosa o desproporcionada tales como "... el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente ... o la fijación de indemnización que no se corresponden con los daños efectivamente causados. " -art. 62-3 RDL V112007 -."

Recoge la Sentencia que se recurre que la cláusula relativa a la indemnización es idéntica a la que se recoge en el contrato suscrito con la nueva empresa de mantenimiento si bien hay dos diferencias claras y fundamentales, en primer lugar, que este nuevo contrato si que fue discutido y negociado por la demandada como ha reconocido la Presidenta y los testigos, y en segundo lugar, que la duración del mismo se pactó en dos años, lo que no supone una limitación de la libertad para contratar, frente a la situación que se enjuicia en que la demandante pretende fijar la duración del contrato en 9 años y en consecuencia cobrar el 50% del tiempo restante que ella unilateralmente fija en nueve años y que supone una cantidad totalmente desproporcionada.

Debemos destacar que la presente situación en caso de admitirse que la duración del contrato era de nueve años, en cuanto supone la indemnización por servicios no prestados y la fijación de indemnización que no se corresponde con los daños efectivamente causados, supone una clara transgresión de lo fijado en el artículo 87.6 del R. D. Legislativo 1/2007 de Ley General de Consumidores y usuarios que declara como abusivas por falta de reciprocidad las cláusulas contractuales que " prevean...el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente...la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados. ", lo que en el presente supuesto no admite discusión ni interpretación de ningún tipo.

De acuerdo con lo anterior entendemos que ha quedado perfectamente acreditado que no ha habido negociación al respecto de las cláusulas contractuales, hecho perfectamente demostrado con la documental que se aporta por la demandante y por las declaraciones de la Presidenta y los vecinos de la Comunidad demandada, y entendemos que en modo alguno ha quedado acreditado la duración del contrato era de 9 años, y como consecuencia resuda errónea la base utilizada por la actora para la determinación de la indemnización por resolución del contrato, y todo ello con la particularidad de que se reclama una indemnización en un claro supuesto prohibido en la regulación actual que protege a los consumidores y usuarios, condición que tiene la demandada frente a lo que establece la Juzgadora que califica a la misma como "mercantil" en el fundamento cuarto de la demanda.

3.- Entendemos en base a la testifical practicada en el acto de la vista que la Juzgadora realiza una inadecuada valoración de la prueba al respecto de la deficiente prestación del servicio por la demandante.

En este sentido el motivo principal que llevó a la Comunidad a la resolución del contrato fue el deficiente mantenimiento realizado por la actora, y ello quedó acreditado de forma clara y contundente por los testigos aportados por esta parte, concretamente el Sr. Alberto manifestó que el mantenimiento de la actora "ha sido mediocre, nos han cargado recibos y no venían", "muchas veces el ascensor no llegaba al sitio", manifestando para acabar que "si que han reclamado a Casiano ", así como que fueron directamente a las instalaciones de la actora, como igualmente reconoce la Presidenta en sus manifestaciones, y en el mismo sentido el testigo Sr. Daniel ha señalado que "los problemas eran constantes ", que alguna vez "dijeron que no podían ir enseguida ", y que eran constantes los problemas con el escalón al salir del ascensor incluso llegando a señalar que enseñaron a un vecino que se debía hacer en caso de avería. Este testigo igualmente señala que el mantenimiento lo realizaban en meses distintos con cinco o diez días de diferencia con lo que el ascensor pasaba largo periodo de tiempo sin revisión.

La Juzgadora, pese a admitir que los testigos "refieren que resolvieron el contrato por mal mantenimiento del ascensor", no valora a estos testigos por cuanto entiende que no son objetivos, lo que deja a esta parte en indefensión puesto que de que otra forma se puede alegar el mal cumplimiento de la demandante sino con los propios vecinos que han sufrido el mal mantenimiento, que pese a abonar debidamente los recibos durante todo el periodo de tiempo de vigencia del contrato no han recibido en contraprestación un servicio adecuado por la actora, debiendo destacar que las declaraciones de los testigos aportados por esta parte no han sido desvirtuadas en ningún momento por la actora.

Además esta parte ha mantenido que la demandante no ha cumplido con su obligación. al respecto de la actualización del precio, única obligación de la actora junto con el mantenimiento del ascensor, resultando que tampoco la Juzgadora ha resuelto al respecto.

En tal sentido la cláusula 4a del contrato establece que el precio del contrato será revisado anualmente "y estará sujeto a las variaciones que en más, se produzca de acuerdo con el I.P.C. anual del sector servicios publicado por el Instituto Nacional de Estadística", siendo lo cierto, como reconoce la Presidenta de la Comunidad en sus manifestaciones que nunca se ha notificado el aumento del precio por parte de la actora, y por lo tanto nunca ha comunicado el origen del citado aumento que en modo alguno se ha podido determinar por la actora.

Lo cierto es que la actora venía percibiendo por la prestación del servicio para el último trimestre de 2009 la cantidad de 264'32 euros Iva no incluido, pasando a percibir para el primer trimestre del año 2010 la cantidad de 343'55 euros Iva no incluido, lo que supone un 30% más de incremento del precio, sin que por parte de la actora se haya detallado el origen de ese aumento, lo que entendemos que supone un claro incumplimiento contractual de la actora, resultando que con este incumplimiento la cuantía resultante de la indemnización solicitada es superior, puesto que no es lo mismo el pago como indemnización de los meses que resulten pendientes, cuando la cantidad que ha de servir de base para el cálculo es 343'55 euros, en lugar de los 264'32 euros que es la cantidad del último trimestre. Destacando, como trataremos posteriormente, que como establece la demandante en su escrito de demanda esta factura se refiere a servicios prestados y a materiales empleados, si bien no llega a identificar que materiales empleados y en que cuantía.

4.- Por último y pese a que la Juzgadora condena a esta parte al pago de la factura relativa al primer trimestre de dos mil diez, no resuelve ninguna de las alegaciones formuladas por esta parte en el escrito de contestación al respecto de este punto.

En primer lugar debemos manifestar que en el escrito de demanda se establece en el hecho cuarto que la citada factura obedece a "cuotas de mantenimiento no satisfechas y material-recambios empleados no abonados " y como ya señalamos en nuestro escrito de contestación, ni se ha prestado el servicio relativo al total trimestre abonado ni se ha acreditado a que se corresponden los materiales-recambios empleados.

La propia demandante reconoce que prestó el servicio hasta el mes de enero de dos mil diez, puesto que el dos de febrero se resolvió el contrato, por lo que es evidente que debían haber emitido factura por el mes de enero y no por todo el trimestre puesto que no han prestado tal servicio, contraviniendo claramente lo dispuesto en el artículo 87.6 del R.D. 1/2007 puesto que supone el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente.

Abundando en ello esta parte todavía no sabe a que materiales se refiere la demandante, puesto que no aparecen recogidos en al factura ni en el único parte que se acompaña, es decir, la actora no ha probado el porqué del precio que consta en la citada factura ni el origen de la misma, y sin embargo si que son utilizados para el cálculo de la indemnización que solicita, lo que evidentemente provoca como resultado una indemnización totalmente desproporcionada y que no obedece al precio que se venía pagando por el servicio prestado.

Este incumplimiento deriva de la evidente falta de reciprocidad y desproporción que existe entre las partes puesto que todas y cada una de las cláusulas del contrato se han establecido en claro beneficio de la demandante, que además de su fijación ha procedido a su interpretación de forma beneficiosa para ella y en claro perjuicio de la comunidad demandada.

Terminaba solicitando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se estime el recurso de apelación, y se revoque la sentencia de primera instancia, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

TERCERO.-La defensa de JOSE ALAPONT BONET S.L., presentó escrito de oposición al recurso , interesando que se dictara sentencia que ratificara íntegramente, en todos y cada uno de sus términos, la dictada por el Juzgado de instancia, condenándose expresamente a las recurrentes al pago de las costas de la alzada.

CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para deliberación y votación el día 7 de marzo de 2012, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda interpuesta por José Alapont Bonet S.L., contra la Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Alzira, razonando, en su fundamento jurídico segundo que:

"De la conjunta apreciación de la prueba practicada, documental, interrogatorio de la parte demandada, y testifícales así como siguiendo lo establecido en el Artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , consta acreditada la realidad de los hechos afirmados por la parte actora en su escrito de demanda Hecho Io y 2o consta acreditada la realidad del objeto social de la mercantil actora y que los servicios que presta son la reparación, mantenimiento e instalación de ascensores entre otros; igualmente consta acreditada la realidad de la previa suscripción por la mercantil actora con la comunidad demandada del contrato de arrendamiento de servicios de fecha 29 de Septiembre del año 2006 documento n ° 1, no es un hecho controvertido y si un hecho admitido por todas las partes de este procedimiento, discrepando tan solo la demandada al entender que las cláusulas de dicho contrato son abusivas y son por lo tanto no susceptibles de negociación individual; al respecto es necesario examinar detenidamente el contrato de prestación de servicios aportado por la actora doc. n ° 1 en el que si bien a la representante legal de la Comunidad la Presidenta, Sra. Piedad se le daba la facultad de suscribir el contrato de mantenimiento de servicios durante 5, 7 u 9 años, finalmente opto por la duración de 9 años, y así consta documentalmente mediante la estampación de su firma, amen es necesario recordar que previa a la suscripción de dicho contrato la Sra. Presidenta pondría en conocimiento de la Junta de Propietarios el contrato de mantenimiento y antes de la aceptación del mismo mediante la estampación de la firma, todos los propietarios dieron el consentimiento, es por ello que esta Juzgadora considera que ni el contrato le fue impuesto a la parte demandada ni sus cláusulas son abusivas, ya que contaron con el tiempo suficiente y las opiniones de todos los que formaban parte de la comunidad demandada para aceptarlo o no, pero a mayor abundamiento y pareciéndoles correcto los supuestos servicios prestados por la demandada decidieron suscribir el plazo de duración de 9 años así consta documentalmente: la misma Presidenta de la Comunidad de vecinos Doña. Piedad ha declarado: " que ella fue la que contrató con Alapont, la que firmó el contrato, pero añade que no negocio los términos del contrato", quizás por cuanto esta Juzgadora considera que hay poco que negociar en el contrato, la actora presta un servicio mensual, trimestral durante los años contratados por la demandada y una vez prestados los servicios son los demandados los que deben abonar el precio pactado así lo entiende esta Juzgadora tras leer pormenorizadamente el contrato doc. n ° 1 de la demanda en la que no observa ninguna cláusula ni oscura ni abusiva, se trata de un contrato de arrendamiento de servicios con un precio determinado mensual o trimestral incrementado de acuerdo con el IPC. Continúa declarando Doña. Piedad , que: " los técnicos de Alapont han ido y que ella los han visto y le han dicho que firmara los partes de mantenimiento", estos se acompañan en el escrito de demanda con doc. n ° 2 a 5 reconociendo la Sra. presidenta que es su firma; añade en su declaración que: " el ascensor se avería bastante pero que no ha puesto ninguna queja o reclamación a la mercantil actora"; la parte demandada realiza dichas alegaciones como causa de la resolución unilateral del contrato al manifestar en su contestación a la demandada que la causa de la resolución del contrato fue y cito literalmente: " el mal cumplimiento de las obligaciones por la mercantil actora", en apoyo de la tesis propuesta por la demandad en su escrito de contestación aporta dos testigos cuyos testimonios a juicio de esta Juzgadora no son los suficientemente objetivos ya que tienen interés directo en la resolución de este pleito al ser vecinos y propietarios integrantes de la comunidad demandada, el testigo Don. Alberto declara: " que el mantenimiento por Alapont es mediocre, les han pagado y no les han venido a hacer las revisiones; que el primer año iba bien , que hablo con el Sr. Casiano porque les cobraban por servicios no prestados pero luego les devolvían los recibos"; se recibe declaración testifical al Sr. Justo , vecino del inmueble y di ce: " que Alpont trabaja un poco mal, que el ascensor se bajaba que le decían que perdía aceite, que ha firmado 2 o 3 partes de mantenimiento estaban 5 minutos y se iban; que unas veces estaban 5 minutos y otras 30 minutos, que no puso en los partes que estaba mal efectuado el mantenimiento"; esta Juzgadora a la vista de las manifestaciones de la Presidenta, y los dos testigos los cuales si bien refieren que resolvieron el contrato por mal mantenimiento del ascensor de la comunidad demandada por la actora, no existe prueba de estos extremos, todos los documentos aportados por la actora consiente en partes de revisiones y de asistencia fueron firmados o por la presidenta o por algún vecino, es decir los servicios fueron prestados: igualmente no consta acreditado que la causa de la resolución con la mercantil actora fuera el mal mantenimiento sino que la demandada encontró otra empresa de servicios de mantenimiento que le realizaba el mismo servicio que la actora pero por un precio inferior, prueba de ello es la misma acta de la Junta de Propietarios de fecha 23 de Noviembre de 2009 en el que se acuerda resolver el contrato con Alpont y contratar los servicios con Tremon y que dicha modificación se notificaría a Alapont, no se hace alusión en el acuerdo de la Junta a mal mantenimiento, deficiente prestación de servicios, ello obedece a juicio de esta Juzgadora a criterios de oportunidad económica; es mas el burofax que reconoce que envío Doña. Piedad a la mercantil actora doc. n ° 7 de la demanda no hace alusión alguna a causa justificada de resolución sino simplemente dice: " les notificó nuestra voluntad de rescindir el contrato de mantenimiento del ascensor" burofax fechado de 6 de Febrero del año 2010, siendo que en fecha 2 de Diciembre del año 2009 la demandada antes de comunicar la resolución unilateral a la actora ya había suscrito un contrato con la mercantil Tremon: se alude a que la cláusula de indemnización de daños y perjuicios contratada y existente en el documento n ° 1, estipulación 3 a es abusiva, pero si se observa el contrato suscrito por la demandada con la otra empresa de servicios Tremon estipulación 7a del condicionado general, es idéntica que la del contrato suscrito con la mercantil actora salvo un extremo el contrato firmado con la mercantil actora contempla la resolución unilateral por la actora o la demandada y este ultimo contrato solo prevé la resolución a instancias de la demandada, siendo que se establece el mismo porcentaje en concepto de indemnización , es decir el 50% hasta el total cumplimiento del contrato, es por ello que no es una estipulación abusiva siendo que los demandaos han firmado la misma estipulación pero en otra empresa, sabiendo tanto en uno como en otro contrato lo que se suscribía ya que se trata de contratos que se someten a votación en junta y están a disposición de los propietarios para su estudio, es por lo expuesto que constando acreditado que la demandada ha rescindido de forma unilateral el contrato doc. n ° 1 es de aplicación la indemnización de daños y perjuicios contemplada en la estipulación 3 del contrato, y siendo que quedan pendientes de abonar las facturas por servicios de mantenimiento doc. 8 y 9 de la demanda es patente que la demandada debe satisfacer a la actora la cantidad peticionada en el escrito de demandada al ser correctos los cálculos aplicados para cuantificar la indemnización por resolución unilateral es por lo expuesto que debe estimarse la demanda presentada por la actora y en consecuencia condenar a la demandada a que abone a la actora la cantidad de TRES MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS ( 3893,44 Euros), en concepto de indemnización por la resolución contractual unilateral y la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (398,52 euros) en concepto de factura impagada".

SEGUNDO.- La parte apelante apoya su recurso principalmente en dos sentencias nuestras, la de 5 de noviembre de 2010 y 12 de enero de 2011 , en que analizamos la reclamación de dos empresas de mantenimiento de instalaciones de ascensores, en casos de resolución anticipada de la Comunidad de Propietarios. En aquellos supuestos declaramos que los contratos que se nos sometía a consideración tenían la consideración de contrato de adhesión, y que algunas de sus cláusulas, especialmente la duración de la prórroga, y la penalización por el desistimiento eran abusivos. Sin embargo, ni coinciden los contratos en su redacción, claridad y elaboración en aquellos supuestos, con la cuestión que fue objeto de litigio. Allí analizamos especialmente la duración del contrato, en relaciones que se habían prolongado a veces más de 15 y 20 años, y apreciamos el carácter de contrato de adhesión de los que nos sometieron, centrándose en particular en la duración excesiva de la relación, y las sucesivas prórrogas, así en nuestras SAP, Civil sección 6 del 05 de Noviembre del 2010 ( ROJ: SAP V 6470/2010 ) Recurso: 666/2010. Y en cuanto a nuestra sentencia de 12 de Enero del 2011 ( ROJ: SAP V 979/2011 ) se analizó en esencia el carácter abusivo de las prórrogas abusivas, no la consecuencia de una resolución contractual, de una de las partes, cuando estaba vigente el plazo que las partes habían acordado, sin que hubiera empezado o pretendido imponerse una prórroga desmesurada, en caso de silencio de una de las partes.

Ello es significativamente diferente del caso que ahora se nos somete, en que la Comunidad de propietarios optó, en octubre de 2006, por medio de su representante por una duración de 9 años de contrato, con una cuota trimestral sensiblemente inferior a la opción de 5 y 7 años (folio 19 y 87), y mediante comunicación de fecha 2 de febrero de 2010, se comunicó la voluntad de rescindir el contrato de mantenimiento, cuando no había transcurrido todavía el del plazo de vigencia convenido inicialmente, y no se trataba de un contrato que estuviera temporalmente en el ámbito de una prórroga por período dilatado, y no se alegaba por la Comunidad de Propietarios motivo alguno que justificara tal medida (véase el folio 27) sustituyendo a la demandante por una tercera empresa.

Como indicó en un caso similar la SAP, Civil sección 20 del 09 de Diciembre del 2011 ( ROJ: SAP M 14228/2011 ) Recurso: 674/2011 | Ponente: RAMON FERNANDO RODRIGUEZ JACKSON

"Entrando en el examen de la validez de la condición general primera del contrato de 13 de mayo de 1.999, la naturaleza de contrato de adhesión, del convenio suscrito por las partes no implica necesariamente la nulidad de la cláusula que fija la duración del contrato, pues la misma vincula por igual a ambas partes contratantes, y, por lo tanto, no implica un desequilibrio grave entre los derechos y obligaciones recíprocos, por lo que no puede considerarse incursa en el concepto definido en el artículo 10.1 c) de la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 19 de junio de 1.984 , aplicable al contrato dada la fecha de su celebración. La entidad demandante no actúa en el mercado en régimen de monopolio, y la Comunidad demandada pudo acudir a otras empresas de mantenimiento de ascensores, que le ofrecieran otras condiciones. En todo caso el plazo de duración del contrato, afecta por igual a ambas partes, y si bien no es desproporcionado, cinco años, es un plazo largo teniendo en cuenta la prórroga automática, lo que si bien nos es suficiente para declarar la nulidad de la condición general séptima, pues la Comunidad de Propietarios pudo resolver el contrato mediante el preaviso pactado, puede y debe tenerse en cuenta a la hora de moderar la pena.

Tampoco puede ser considerada nula, por abusiva, la cláusula penal que establece la indemnización que deberá ser satisfecha por la Comunidad de Propietarios demandante, en caso de resolución unilateral no justificada del contrato, antes de su vencimiento. Dicha cláusula penal tiene como finalidad determinar anticipadamente los daños y perjuicios derivados de una resolución unilateral del contrato antes de su vencimiento, resarciendo a "INAPELSA ASCENSORES, INSTALACIONES Y MANTENIMIENTO, S.A." de los gastos necesarios para resarcir a esta de las inversiones en infraestructuras necesarias para llevar a cabo los trabajos de mantenimiento a que venía obligada, y, por tanto, tampoco puede ser considerada nula por abusiva, si bien, como toda cláusula penal, puede ser moderada conforme al artículo 1.124 del Código Civil , atendiendo al cumplimiento en parte de la obligación por la Comunidad de Propietarios demandada....".

En cuanto a la sentencia de SAP, Civil sección 11 del 02 de Diciembre del 2011 (ROJ: SAP M 15909/2011 ) Recurso: 672/2010 | Ponente: ANTONIO GARCIA PAREDES, indicó en un supuesto similar: " El contrato cuestionado no es forzoso, pero indudablemente es de adhesión, aunque se haya concertado en un régimen de libre competencia, porque su propia presentación formal no deja lugar a dudas. Pero el hecho de que se trate de un contrato de adhesión no impide su eficacia, si sus cláusulas no establecen un verdadero desequilibrio en las prestaciones que corresponden a cada parte, ni el consentimiento se ha obtenido concurriendo alguno de los vicios que lo invalidan. La duración del servicio convenida entre las aquí litigantes, no puede considerarse de suyo como abusiva, sobre todo cuando tras el desarrollo del juicio no se sabe si fue impuesta, o, por el contrario, se conoció, se asumió y se aceptó por el cliente, generando así la obligación que ahora se le exige y que se debe admitir. La interpretación de estos conceptos no falta a las prescripciones de claridad, concreción y sencillez que se exigen en la legislación vigente, pues su redacción es perfectamente asumible en un estado normal de comprensión en los mínimos niveles culturales, aparte que la prolongada duración del contrato entre las litigantes revela el pacífico cumplimiento general y continuado de sus condicionamientos, como indicativo de su comprensión y aceptación. La cláusula 10ª, por tanto, no es abusiva ni nula, por lo que la Comunidad demandada carecía de facultades por sí misma para apartarse unilateralmente del contrato, decidiendo personalmente su conclusión.

El concepto de seguridad jurídica vinculado a las disposiciones generales de las obligaciones y los contratos en el Derecho Privado, no ha experimentado, ciertamente, variación formal alguna después de la entrada en vigor de la nueva normativa de protección al consumidor, y, aún más, tras las condiciones generales de contratación. Pero las reformas legislativas asumen la realidad social, para que el principio esencial de igualdad de partes, que inspira la contratación privada, no sea una mera entelequia en el juego de los intereses económicos. La tesis que sustenta la apelante no es sino la invocación de principios generales informadores de nuestro Ordenamiento Jurídico, dimanantes de la proclamación constitucional de los derechos y deberes fundamentales, y determinantes de la creciente promulgación de normas nacionales y supranacionales relativas a la protección y defensa de los consumidores y usuarios, allí donde es palmaria su inferioridad al concertar precios, condiciones o calidades en la obtención de bienes y servicios y, que desprovistos de ellas, la pretendida seguridad jurídica se convierte en una coacción injusta.

Hay que entender, por tanto, que la indemnización de daños y perjuicios no era necesario asentarla sobre la prueba efectiva de los mismos, porque ya las partes se excusaron recíprocamente de dicha prueba al pactar la cláusula de penalización en una cuantía perfectamente determinada o determinable".

Se estima, en el caso que nos ocupa, que no es posible que la Comunidad pueda en cualquier momento desistir del contrato de manera inmediata sin alegar ninguna justa causa pues ello infringiría el artículo 1.256 del Código civil que impide dejar la validez y el cumplimiento de un contrato al arbitrio de una de las partes. Las causas invocadas en la contestación y por medio de la testifical no acreditan incumplimiento alguno en sus tareas de mantenimiento por la demandante, sin que conste reclamación alguna con anterioridad al desistimiento de la comunidad, o la interposición de la demanda sobre supuestos defectos o deficiencias en las tareas realizadas por la demandante. Así pues, el pretendido desistimiento inmediato lleva consigo la condena de la demandada al pago de la indemnización convenida, así como al pago de la factura de 2 de enero de 2010, por importe de 298,52 euros, pues los trimestres se abonaban por anticipado, a tenor de la cláusula 5 del contrato (folio 20).

No apreciamos por tanto el error del Juzgador de instancia, a la luz de la prueba practicada, el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , las costas de este recurso deben imponerse a la parte recurrente, con pérdida del depósito efectuado para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE c/ DIRECCION000 núm. NUM000 de Alzira,

Confirmamos la sentencia impugnada.

Imponemos a la parte recurrente el pago de las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.