Sentencia Civil Nº 165/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 12/2012 de 07 de Mayo de 2012

Encabezamiento

ROLLO núm. 12/12 - K -

SENTENCIA número 165/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

Ilmos. Sres.:

D. Gonzalo Caruana Font de Mora

Dª Purificación Martorell Zulueta

Dª Mª Asunción Sonia Molla Nebot

En la ciudad de Valencia, a 7 de mayo de 2012.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Purificación Martorell Zulueta, el presente Rollo de Apelación número 12/12, dimanante de los Autos de Juicio Ordinario 2163/10 , promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Valencia, entre partes; de una, como demandado apelante, BANKINTER, SA, representado por la procuradora Susana Pérez Navalón, y asistido por el letrado Alejandro Ferreres Comella, y de otra, como demandante apelado , OXAL, SL, representado por la procuradora Catherine Biasoli López, y asistido por la letrado Begoña Gil Domingo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de Primera Instancia número 4 de Valencia, en fecha 25 de octubre de 2011 , contiene el siguiente FALLO: "Que ESTIMANDO como estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de OXAL S.L. contra BANKINTER S.A. debo declarar y declaro la nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros "swaps" firmado el 14 de febrero de 2007 entre OXAL y BANKINTER SA, con la obligación de esta última de abonar al actor la suma de de CINCUENTA Y SEIS MIL SETENTA Y TRES EUROS CON UN CENTIMO DE EURO (56.073'01euros) y liquidaciones posteriores de producirse, e intereses legales conforme al fundamento cuarto de esta resolución, sin hacer imposición de las costas procesales causadas al actor."

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Valencia de 25 de octubre de 2011 estima parcialmente la demanda formulada por la representación de la entidad OXAL SL en ejercicio de acción de nulidad de CLIP BANKINTER 07 2.5 de 14 de febrero de 2007, declarando la nulidad del contrato de riesgos financieros indicado y condenando a la entidad demandada BANKINTER a abonar a la sociedad demandante la cantidad de cincuenta y seis mil setenta y tres euros con un céntimo de euro y liquidaciones posteriores, sin hacer imposición de costas.

Contra la expresada resolución se alza la representación de la entidad BANKINTER por las razones que constan a los folios 590 y los siguientes del proceso, alegando, en síntesis - tras hacer referencia a los antecedentes del proceso - que deduce tres motivos de apelación:

Error en la valoración de la prueba en orden a que la información fue suficiente y adecuada para la formación del consentimiento de la actora atendido el perfil de la demandante en relación al volumen de negocio y de endeudamiento. Añade (folios 592 a 610) que la información ha quedado acreditada a través de la testifical y que concurren excepcionales circunstancias respecto de las que no era posible dar información como es la crisis sin precedentes y totalmente imprevisible. Ninguna entidad financiera podía prever tal acontecimiento. Añade a lo anterior que el contrato era claro, remitiéndose a la literalidad de su contenido.

Error de valoración de la prueba en lo que se refiere a la comercialización del producto e inexistente relación de causalidad entre la misma y las liquidaciones devengadas a cargo de la entidad actora (folios 610 a 612). Se hicieron simulaciones, se advirtió del riesgo (y la advertencia resulta del propio contrato) y no hay error inexcusable.

Ausencia de valoración de la prueba ya que aún cuando a los meros efectos dialécticos pudiera aceptarse un eventual vicio de consentimiento, la acción de nulidad se extingue por la confirmación del negocio jurídico (folio 612 y siguientes). Se consolidó el contrato y se solicitó financiación destinada a su abono por lo que existen actos confirmatorios.

Termina por suplicar la revocación de la sentencia, la absolución de su representada y la imposición de la parte demandante apelada de las costas del procedimiento.

Se opone al recurso de apelación la representación de la actora (folio 621 y los siguientes) alegando:

Correcta valoración de la prueba, careciendo de relevancia el testimonio del empleado de la demandada, que ni es objetivo ni es imparcial, no estando refrendadas sus afirmaciones por otros medios de prueba, no habiéndose aportado a las actuaciones las pretendidas simulaciones ni el PDF explicativo o la ficha comercial.

No se ha solicitado el interrogatorio de su legal representante, empresario con estudios básicos. Añade a lo anterior que Eloy tiene participaciones en OXAL pero no participa en su devenir y que haya suscrito productos complejos en nada afecta a la actora. El contrato fue firmado en un momento de euforia - inauguración de una importante inversión -.

Complejidad del contrato del que no se desprenden sus consecuencias, cláusulas oscuras y complejas.

No hay acto de confirmación del contrato sino necesidad de financiarse para no incurrir en morosidad.

Y solicita la desestimación del recurso de apelación con imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación, ha procedido a examinar de nuevo las alegaciones respectivamente deducidas por las partes y la actividad probatoria desplegada en la instancia conforme a lo establecido en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resultando de lo actuado que:

1.- La relación contractual entre las partes litigantes se despliega en el ámbito de la actividad profesional de dos sociedades mercantiles, la entidad actora - cuyo objeto social aparece descrito en el documento 2 de la demanda al folio 40 y siguientes - y la entidad bancaria demandada, resultando del documento 6 de la contestación a la demanda (folio 211) que el nivel de endeudamiento de OXAL S.L en el mes de febrero de 2007 era de 927.000 euros. En junio de 2006 la actora había sucrito con la demandada una póliza de crédito de 50.000 euros (folio 214) y una póliza de crédito para descuentos de efectos de comercio y otras operaciones por el mismo importe (folio 224).

2.- El contrato de gestión de riesgos financieros de que trae causa la demanda fue suscrito por la partes en fecha 14 de febrero de 2007 (documento 1 de la demanda, al folio 34 y los siguientes) y a la expresada fecha, la normativa aplicable - como destaca la demandante - era la ley 24/1988 anterior a la reforma introducida por Ley 47/2007 de 19 de diciembre. Las condiciones particulares del contrato constan a los folios 38 y siguientes del proceso, resultando del documento la fecha de inicio de comercialización (26 de enero de 2007), la fecha de fin de comercialización (15 de febrero de 2007) , la fecha de inicio del producto (20 de febrero de 2007) y la fecha de vencimiento (20 de febrero de 2012). Se hace expresa referencia a las llamadas "ventanas de comercialización", la periodicidad de las liquidaciones y la forma de proceder a la práctica de las mismas, indicando los supuestos en los que el " cliente paga " y los supuestos en los que el "cliente recibe". El nominal del contrato es de 700.000 euros. En las condiciones generales, amen de hacerse referencia a la operativa del producto, su eventual cancelación, resolución para caso de incumplimiento, duración y otros datos que se relacionan, se dice con carácter previo al clausulado y en el apartado II del "EXPONEN" que: " EL CLIENTE conoce y acepta que los instrumentos financieros que suscribe, conllevan un cierto grado de riesgo derivado de factores asociados al funcionamiento de los mismos, como la volatilidad o la evolución de los tipos de interés de manera que, en caso de que la evolución de esos tipos de interés sea contraria a la esperada o se produzca cualquier supuesto extraordinario que afecte a los mercados, se podría reducir o incluso anular el beneficio económico esperado por el cliente en el presente CONTRATO" (el destacado en negrita es nuestro). De lo expuesto en el presente apartado resulta que se plasmó en el propio contrato el período que medió desde que se inició la comercialización a la suscripción de la operación (19 días) y los riesgos que asumía el cliente para el supuesto de que se produjera, concretamente, una evolución de los tipos de interés contraria a la esperada por las partes, y concretamente no sólo la reducción del beneficio económico esperado sino incluso la anulación del mismo.

Como consecuencia de la operativa del contrato referenciado - y según resulta del propio relato de la demanda y de la documental obrante en autos - se generaron liquidaciones positivas a favor del cliente por un total de 2.497,23 euros (folios 268 a 274) para el período comprendido entre el mes de mayo de 2007 al mes de febrero de 2009), comenzando a producirse liquidaciones negativas a partir de la liquidación operada el 20 de noviembre de 2009 y las sucesivas por un total de 41.795 euros (folio 276 y los siguientes de las actuaciones).

3.- En fecha 28 de octubre de 2010 (folio 283 de las actuaciones), un año después de haberse producido la primera liquidación negativa, la demandante, a través de su abogada, se dirige a la entidad bancaria para alegar la nulidad del contrato de 14 de febrero de 2007, indicando expresamente en el hecho primero del escrito que le ofrecieron el producto "como algo beneficioso, pero de la lectura del contrato y de las recomendaciones del comercial , no llegó a prever los riesgos económicos que conllevaba", lo que implica que medió lectura del contrato - cuyo contenido se ha descrito - y reconocimiento de la existencia de recomendaciones por parte del comercial.

4.- Al tiempo de la suscripción del contrato litigioso, el administrador único de la sociedad actora era Don Maximino , resultando del documento al folio 204 que en la indicada sociedad ostentaba la condición de apoderado DON Eloy (a su vez administrador único de LUZENER VALENCIA SL). A instancia de Bankinter, don Eloy aportó a las actuaciones Contrato de Gestión de Riesgos Financieros (folio 552) de fecha 6 de marzo de 2007, posterior al que constituye el objeto de este proceso.

TERCERO .-En la Sentencia de 11 de julio de 2011 (Rollo de apelación 280/2011 ) declarábamos:

"Punto de partida necesario de nuestro actual análisis es el relativo a la complejidad de la figura jurídica conocida como "Swap", descrita por esta misma Sección en las Sentencias de 6 de octubre de 2010 , 29 de marzo y 5 de abril de 2011 , en los siguientes términos:

"...el contrato suscrito denominado "gestión de riesgos financieros" (...), en otros supuestos llamados "permuta de cuotas de tipo de interés" o "swap de tipo de intereses" es un instrumento financiero concertado con la finalidad de protegerse el cliente de las subidas que puede acarrear los tipos de interés de aplicación a sus operaciones de pasivo y por tanto se trata de un mecanismo para estabilizar en la medida de lo posible sus costes financieros; intercambiándose con la entidad financiera cuotas de tipo de interés referencial a aplicar sobre un importe no real, por eso llamado nocional, de tal forma que en caso de subida del tipo referencial y por ende de incremento del coste financiero de las operaciones de pasivo del cliente (con igual o diversa entidad con la que suscribe el mentado contrato) viene cubierto por el abono que le efectúa la entidad financiera y caso de bajada de tal tipo de interés (por ende, menor coste financiero en operaciones de pasivo) el cliente debe abonar aquello que no ha devengado en su coste financiero a la entidad con la que contrata el mentado negocio, de tal forma que finalmente por tal vía puede el cliente hacerse una previsión de estabilidad de sus costes financieros. Ciertamente no es necesario que tal contrato esté vinculado a una determinada operación de pasivo, siendo autónomo e independiente de éstas y puede ser concertado en referencia bien al global del pasivo o bien con referencia a una o varias operaciones de tal naturaleza. Es un contrato bilateral, sinalagmático, consensual, con obligaciones recíprocas para cada parte en cuanto según los tipos referenciales pactados aplicados sobre el importe nocional determinará que la liquidación produzca un saldo negativo (cargo para el cliente) o positivo (abono para el cliente) y con un aspecto aleatorio en cuanto a la aplicación efectiva del concreto tipo del interés, al enfrentarse un tipo referencial fijo frente a otro de carácter variable sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros. Esta operación si bien atípica, es válida y eficaz al amparo del artículo 1255 del Código Civil y desde luego no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo cual es el pago de una prima ( artículo 1 Ley Contrato de Seguro ), no obstante, la nota semejante que puede apreciarse en la finalidad de cubrirse los riesgos de las subidas de los tipos de interés y por ende de los mayores costes financieros."

En la Sentencia citada de 6 de octubre de 2010 (Pte. Sr. Caruana Font de Mora) se dice:

"El acceso cada vez mayor por los pequeños inversores al mercado financiero y las dificultades o complejidades que ello implica, ha motivado la imposición en el ordenamiento legal de unas normas de conducta para las entidades de crédito o financieras tendentes a la protección de los inversores en las que se exige una determinada actuación informativa a desplegar por la entidad financiera en cuestión con carácter previo y con un contenido o características señaladas por el propio legislador. Así la Ley de Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio cuya aplicación a la operación enjuiciada (artículo 2 ) no es objeto de discusión y está sobradamente aceptada por la demandada, modificada por la Ley 47/2007 de diciembre de 2007 que traspone, entre otras, la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, (no íntegramente) en el ordenamiento español, tras proclamar el deber de transparencia y diligencia de esas entidades, su artículo 79 bis enunciado como deber de información, exige a la entidad financiera un actuar con claridad, imparcialidad y no engañoso y por tanto la información que ha de practicarse como señala el art. 79 bis-2 , ha de implicar que el cliente pueda, en palabras del legislador, "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa " (art. 79 bis-3), es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación. Ese deber informativo se ha reforzado, desarrollado y especificado aun más, manifestando así su trascendencia práctica, sobre todo a clientes minoristas con el Real Decreto 217/2008 de 15 febrero, (aplicable al caso dada la época de concertación contractual) que exige como norma general la suficiencia de la información (artículo 60 ), la antelación suficiente en su práctica (artículo 62) salvo excepciones que no son al caso; y expresamente tratándose de productos financieros, "una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros" (artículo 64). En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. Es más si la información contiene datos sobre resultados futuros, el artículo 60.5 impone que "se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos".

Teniendo presente - como declaran las sentencias citadas - que el producto enjuiciado no es sencillo y que implica - conforme a la normativa vigente al tiempo de su contratación - el cumplimiento por la entidad financiera de una serie de obligaciones en materia de transparencia y diligencia, que de no cumplirse pueden producir un consentimiento no informado y viciado por error, se hace necesario abordar cada caso concreto desde la particularidad de la relación contractual que se enjuicia y sus circunstancias concurrentes, a los efectos de determinar en cada situación examinada sus efectos jurídicos. Y ello es consecuencia de que no todos los procesos de contratación origen de un ulterior litigio responden a unos mismos condicionantes determinantes de una solución única y general, dado que será procedente examinar en cada caso la fecha en que tuvo lugar la celebración del contrato (para determina la normativa aplicable), los caracteres o perfil del inversor, la información ofrecida y los términos en que se plasma la relación contractual, con el fin de valorar si medió o no vicio de consentimiento determinante de la nulidad que se invoca en este tipo de procesos."

Este es el criterio que ha de seguir el Tribunal en la presente resolución, esto es, el de enjuiciar las concretas circunstancias que han quedado apuntadas en el precedente fundamento jurídico segundo para valorar si en la relación contractual existente entre la sociedad demandante y la entidad demandada medió o no el incumplimiento informativo que se propugna como causa del vicio de consentimiento que se alega para postular la nulidad y la restitución de las cantidades satisfechas por la demandante derivadas de la operativa de aquella relación contractual.

Y visto cuanto ha quedado expuesto en el fundamento jurídico segundo, nuestra conclusión es diversa de la plasmada en la sentencia recurrida (sin perjuicio de compartir la fundamentación jurídica que resulta de la Sentencia respecto de la cita de la resolución de esta Sección de 6 de octubre de 2010), pues discrepamos de la valoración que se efectúa en referencia a la declaración del testigo DON Miguel Ángel . Ciertamente se ha de apreciar la declaración de este testigo con la prudencia que exige su condición de empleado de la entidad demandada pero sin desconocer el hecho de la propia relación del testigo con los Sres. Maximino y Eloy (socios de OXAL) por razón de su participación en una instalación fotovoltaica en La Roda, según se desprende de las preguntas formuladas por la dirección letrada de la parte actora que le propuso como testigo, y las respuestas ofrecidas por éste en relación a su relación tanto con Maximino , como con D. Eloy , apoderado de la mercantil actora. La presencia del testigo en la inauguración de la planta fotovoltaica fue reconocida por él y por el testigo Sr. Ezequiel , reconociendo ambos que iban en el Autobús, y señalando el testigo Don. Ezequiel que en ese trayecto los Sres. Maximino y Miguel Ángel hablaban y tenían a su presencia papeles cuyo contenido no pudo determinar.

El testigo Sr. Miguel Ángel , en sus declaraciones, manifestó tanto lo que favorecía como lo que perjudicaba a cada uno de los litigantes y su declaración se ha de poner en conexión con otros datos objetivos que resultan de la propia documental aportada a las actuaciones, entre ellas el tenor literal del contrato y las actuaciones posteriores desplegadas por la demandante y previas al procedimiento judicial.

Así, el Sr. Miguel Ángel manifestó que con anterioridad a la firma del contrato hubo un período de comercialización durante el cual la demandante tuvo el documento en su poder, firmándose en firme con posterioridad; añadió que se celebraron dos o tres reuniones en el establecimiento de la demandante y que finalmente la firma fue en la oficina. Dijo que explicó que se trataba de un producto de evolución de tipos de interés (utilizando para las explicaciones un PDF de comercialización), estando presentes en las conversaciones los Sres. Maximino y Eloy , que igualmente expuso la existencia de ventanas de salida a precio de mercado (sin coste de salida, venta a precio de mercado) y se hicieron simulaciones en un momento (inicios de 2007) en el que el escenario era de subidas de tipo de interés por encima del 5,5%, haciendo los simulacros pensando en una oscilación de un punto o un punto y medio por encima y por debajo porque él no podía prever en esa fecha que un año después se llegaría a producir una caída de los tipos de interés por debajo del 0,9. Reconoció que no se había hecho test de idoneidad porque en esa fecha no existía, y a preguntas de la letrado actora indicó que no tenía acuse de recibo de las explicaciones porque de las explicaciones verbales que se hacen en la comercialización de un producto bancario no se firma ningún acuse de recibo, y que el riesgo objeto de cobertura era tan alto porque se pretendía cubrir el riesgo relativo a la instalación fotovoltaica que acababan de finalizar. Pese a su inicial reticencia a responder a las preguntas al margen de su actividad como director de la sucursal "Central Empresas" admitió expresamente participar con los dos socios de OXAL en la instalación fotovoltaica. Y añadió que el legal representante de la actora y el otro socio Sr. Eloy comprendían perfectamente el producto y que al producirse las liquidaciones negativas se pidió financiación para hacer frente a las consecuencias derivadas de la caída de los tipos de interés, y el testigo ofreció la cancelación y no aceptaron porque el tipo de interés era desfavorable y le comentaron que tenían expectativas de que los tipos fueran subiendo y se fueran mitigando los efectos negativos, habiéndose suscrito una póliza de libre disposición para las liquidaciones negativas de la cobertura. Explicó finalmente que el Sr. Eloy , socio y apoderado de la mercantil demandante gestionaba incluso una SICAV, que es un instrumento de inversión muy complejo, para argumentar con ello la capacidad de comprensión del CLIP Bankinter controvertido.

En el contexto expresado, no cabe apreciar en el supuesto enjuiciado el vicio de consentimiento invocado para postular la nulidad del contrato, por lo que consideramos que procede acoger el recurso de apelación y revocar la Sentencia dictada en la instancia, desestimando la demanda con imposición de costas a la parte actora conforme al artículo 394 de la LEC .

CUARTO .-En lo que se refiere a la petición formulada por el apelante de la imposición de costas en apelación a la parte recurrida, este Tribunal ha venido manteniendo en interpretación del artículo 398.2 de la LEC que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada, dado que el precepto establece expresamente que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Siendo el recurrente la única parte que da lugar y ocasiona con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia (que no han sido provocadas por quien no apeló), ello determina que no sea éste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si su apelación es desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, pero no a que se impongan a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la Sentencia dictada.

En consecuencia, ni siquiera la estimación del recurso de apelación puede originar la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada que se pidió por el recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, así como las Sentencias de esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia, de fechas 18 de julio , 21 de octubre y 28 de octubre de 2011 (Pte. Sra. Gaitón Redondo).

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad BANKINTER SA contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Valencia de 25 de octubre de 2011 , que revocamos.

DESESTIMAMOS la demanda formulada por la representación de OXAL SL contra la entidad BANKINTER SA a la que absolvemos de los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición al demandante de las costas procesales de primera instancia.

Respecto de las costas de la apelación, cada una de las partes habrá de soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Procédase a la restitución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.