Sentencia Civil Nº 165/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2445/2012 de 31 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-12/002086

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2445/2012 - M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 173/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Pedro Francisco y Agueda

Procurador/a/ Prokuradorea:PABLO JIMENEZ GOMEZ y MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL ALARCIA GONZALEZ y Mª ESPERANZA EZQUERECOCHA DEL SOLAR

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A Nº 165/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dña. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dña. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a treinta y uno de mayo de dos mil trece.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 173/2012, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia a instancia de Pedro Francisco y Agueda apelantes - demandante - demandado, representados por los Procuradores Sr./Sra. PABLO JIMENEZ GOMEZ y DÑA. MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendidos por losLetrado/as Sr./Sra. JOSE MANUEL ALARCIA GONZALEZ y Mª ESPERANZA EZQUERECOCHA DEL SOLAR contra MINISTERIO FISCAL apelado - demandado.; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3 de julio de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 3 de julio de 2012 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'1. Desestimar ÍNTEGRAMENTE la demanda promovida por el procurador de los tribunales Don PABLO JIMÉNEZ GÓMEZ, en nombre y representación de Don Pedro Francisco , frente a Doña Agueda , así como las pretensiones de modificación articuladas por la procuradora de los tribunales Doña BEGOÑA ÁLVAREZ LÓPEZ, en nombre y representación de esta última, frente a aquél y, en consecuencia, acuerdo mantener en su integridad las medidas adoptadas en la sentencia 342/2011, de 5 de julio de 2011, recaída en el procedimiento de divorcio contencioso seguido ante este Juzgado bajo el número 31/2011 .

2. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Vista el 28 de mayo de 2013 a 10:30 horas.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO.- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada. Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

Fundamentos

PRIMERO.-Los apelantes D. Pedro Francisco y Dª Agueda , recurren en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia que desestima integramente sus respectivas pretensiones de modificación de medidas, acordando mantener las adoptadas en la sentencia de divorcio contencioso dictada el día 5 de julio de 2011, por considerar que no procede la modificación del régimen de guarda y custodia establecido a favor de la madre, ni del régimen de visitas, ni demás medidas correspondientes a la determinación de la pensión de alimentos, uso del vehículo y de la vivienda familiar.

Por parte de Dª Agueda se alegan como motivos de recurso :

- La recurrente solicitó en la primera instancia que se atribuyera el uso de la vivienda familiar a la madre y a los hijos, y tal petición no consituye una modificación sino la subsanación de la sentencia anterior donde nada se señaló al respecto resultando que la progenitora y los hijos menores vienen disfrutando de su uso desde que se dictó el auto de medidas previas. Tal omisión hubiera podido subsanarse por el Juzgado, por lo que la petición formulada al contestar a la demanda instada por el padre, no consituye una modificación de medidas.

- El art. 770.2.d) de la L.E.C . excluye de la necesidad de reconvenir, cuando se articula una pretensión de adopción de medidas sobre las que el juez debe pronunciarse de oficio.

- Se ha invocado una alteración económica en la situación de la madre, quien ha pasado de ganar 1007,60 euros mensuales, a ganar 536,68 euros mensuales. En la actualidad percibe ayudas sociales por importe de 500 euros al més que completa con trabajos muy esporádicos, lo que hace imposible llegar a un acuerdo con su ex-esposo para liquidar la sociedad ganancial y vender la vivienda familiar.

- Teniendo en cuenta los ingresos percibidos por la progenitora que la sentencia apelada considera probados, debe modificarse la pensión de alimentos a cargo del padre, aunque se haya reducido el gasto correspondiente a una cuidadora que antes existía cuando la madre trabajaba y no podía ocuparse de los menores. El Sr. Pedro Francisco se ha negado a ocuparse de los hijos durante mas horas que las correspondientes al régimen de visitas y por lo tanto no cabe contar con su ayuda en caso de que la madre trabaje esporádicamente en la hostelería.

- Si se estiman las pretensiones de la progenitora demandada, y se desestiman las formuladas de contrario, deberían imponerse las costas causadas en la instancia al Sr. Pedro Francisco .

Por su parte el apelante D. Pedro Francisco alega como motivos de recurso :

- Error en la valoración de la prueba referente a las variaciones producidas en la situación económica y laboral de los litigantes desde que se dictó la sentencia de divorcio. El progenitor ha pasado de una situación de dedicación total a su trabajo a disponer de tiempo para estar con sus hijos al sufrir los efectos de la crisis en la construcción.

- Del informe psico-social pueden extraerse conclusiones favorables a la custodia compartida, tales como el deseo de los menores, la vinculación con el progenitor, el apoyo familiar con el que cuenta el recurrrente, el contacto con el entorno social, el cambio de roles entre los progenitores, y la necesidad de que el padre aprenda las habilidades parentales.

- La vivienda y el vehículo familiar deben quedar afectos al interés de los hijos y su utilización debe estar unida al tiempo de estancia con los menores.

- Debe reducirse la pensión de alimentos fijada en 450 euros mensuales para cada hijo, que se determinaron en base a un ingreso puntual en la cuenta del recurrente efectuado por su hermano. El progenitor no cuenta con medios para hacer frente a las cargas familiares que ascienden a 1.200 euros mensuales. Además han desaparecido gastos de los menores, tales como el de la cuidadora que les atendía y el comedor de la ikastola dado que los niños comen en casa. Por otra parte la madre percibe ingresos superiores a los que percibía en el momento de la sentencia de divorcio por lo que la pensión debe reducirse a la cantidad de 156,25 euros para cada menor.

El Ministerio Fiscal se opone a los recursos interpuestos por ambos litigantes quienes respectivamente impugnan las alegaciones formuladas de contrario.

SEGUNDO.- El recurrente Sr. Pedro Francisco instó una demanda de modificación de medidas y la demandada Sra. Agueda instó en su escrito una serie de pronunciamientos relativos al uso de la vivienda familiar (omitido en la sentencia de divorcio) y a la modificación del régimen de visitas y reducción de la pensión de alimentos.

Las pretensiones formuladas han resultado rechazadas, incluida la referente a la atribución del uso de la vivienda familiar al entender el juzgador que dicha petición hubiera debido articularse mediante reconvención. En cuanto al cambio del régimen de guarda y custodia se rechaza de plano por ausencia de informe favorable del Ministerio Fiscal, que tras devenir innecesario en base a la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, aconsejó la emisión de un informe psico-social en el trámite de apelación, cuyas conclusiones deben analizarse en relación con los motivos de recurso referentes a dicho extremo.

Y en cuanto a la modificación de las circunstancias económicas de ambos progenitores, en orden a una reducción o aumento de las pensiones de alimentos, el juzgador llega a la conclusión de que el Sr. Pedro Francisco no ha acreditado dicha variación, y que aunque la madre haya visto reducidos sus ingresos, tal reducción no permite un incremento de la pensión a cargo del progenitor.

Para ofrecer una adecuada respuesta a los recurso planteados, parece necesario recordar que la cuestión litigiosa se desenvuelve en el marco jurídico, sustantivo y procesal, que contemplan los artículos 91, in fine, del Código Civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Conforme a los mismos no resulta viable acordar nuevas medidas complementarias, en cuanto las mismas no hayan sido objeto de una antecedente regulación en procedimiento matrimonial, ya que dicha normativa tan sólo regula la posibilidad de modificar, cuantitativa o cualitativamente, los pronunciamientos de tal índole contenidos en anteriores resoluciones judiciales, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Que se produzca un cambio objetivo en la situación de hecho determinante de la adopción de la medida que se intenta modificar.

b) Que dicho cambio sea sustancial, esto es afectando a la esencia misma de la medida, y no a factores secundarios o accesorios.

c) Que tal alteración sea estable y duradera, y no transitoria o pasajera.

d) Que la misma sea imprevista, o imprevisible, al tiempo de ser adoptada y, en todo caso, ajena a la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento.

e) Que, de conformidad con la distribución de la carga de la prueba que regula el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la repetida mutación sea debidamente acreditada por quien demanda la modificación de las medidas.

En definitiva, las examinadas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, pues tal vía modificativa tan sólo se encuentra habilitada para aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria regulación de aquéllas hayan experimentado un cambio de magnitud tal que los pronunciamientos judiciales hayan quedado ahora desfasados, al proyectarse sobre una realidad netamente dispar de aquella, lo que impide, en justicia y equidad, seguir manteniendo incólumes las repetidas medidas, so pena de originar una grave e injusta lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o, en su caso, en los de los hijos que de ellos dependan.

Sentado lo anterior, la Sala considera que la petición que formula la demandada-apelante a fin de que se incluya en la sentencia el pronunciamiento referenta al uso de la vivienda familiar,omitido en la sentencia de divorcio, merece acogida en función de la atribución de la guarda y custodia de los menores y por ende del uso del domicilio en atención al interés mas necesitado de protección.

Y ello porque el art. 91 del C.Civil impone al juez, en defecto de acuerdo entre los cónyuges o no aprobación del mismo, la obligación de determinar las medidas que haya de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico, y cautelas y garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado alguna.

En el presente caso ningún pronunciamiento contuvo la sentencia de divorcio en relación con el uso de la vivienda familiar, sí incluido en el auto de medidas previas a favor de la madre y de los hijos menores que quedaban bajo su guarda y custodia, siendo esta resolución la que hasta la fecha ha amparado su permanencia en la vivienda conyugal.

Sin embargo, entendemos procedente subsanar la omisión padecida ( ciertamente hubiera podido hacerse mediante un auto de complemento o aclaración a instancia de las partes o de oficio por el juzgador ), por cuanto el interés de los menores obliga a dejar resuelta dicha cuestión sin necesidad de obligar a la parte a formular reconvención al efecto, puesto que el art. 770.2º.d, de la L.E.C . permite 'admitir la reconvención cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieren sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio', lo que 'a contrario sensu' indica que cuando proceda tal pronunciamiento de oficio no es necesaria la reconvención, pudiendo incluirse el pronunciamiento en cuestión en base a la simple solicitud de la parte en trámite de contestación a la demanda.

Respecto a la modificación de medidas solicitadas por ambas partes, procede examinar la referente a la custodia compartida pedida por el progenitor, que en caso de prosperar determinaría la consecuente modificación del uso de la vivienda, régimen de visitas, y pago de pensiones alimenticias.

Eliminado el requisito del informe favorable del Ministerio Fiscal, cabe hacer referencia al criterio sentado por el Tribunal Supremo en reciente sentencia de 29 de abril de 2013 , cuando señala :

'Es cierto que la STC 185/2012, de 17 de octubre , ha declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código civil , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor.

Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación.

El artículo 92 CC - STS 19 de abril de 2012 - establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida : la primera es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye cuando se de la petición conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma, que permite 'excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco', acordar este tipo de guarda 'a instancia de una de las partes', con los demás requisitos exigidos (sobre la interpretación de la expresión 'excepcionalmente ', véase la STS 579/2011, de 27 julio ). En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse.

No obsta a lo anterior, sigue diciendo, lo dicho en nuestra sentencia 614/2009, de 28 septiembre , porque de acuerdo con lo establecido en el art. 91 CC , el Juez debe tomar las medidas que considere más convenientes en relación a los hijos, en el sistema del Código civil para acordar la guarda y custodia compartida en función del interés de el menor en atención a una serie de circunstancias tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS 10 y 11 de marzo de 2010 ; 7 de julio de 2011 , entre otras)'.

Señala también el Tribunal Supremo que el resultado del informe picosocial está dirigido a determinar aquello a lo que aspiraba cada uno de los padres sobre la guarda y custodia, es decir, a analizar cual de los esta más capacitado para ejercer la guarda y custodia, añadiendo que el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras)'.

Pues bien, aplicando dichos principios al supuesto que nos ocupa, la Sala considera que las conclusiones del informe psico-social emitido en el procedimiento son evidentes y avalan la conveniencia de mantener la guarda y custodia de los menores por parte de la madre, puesto que,

- se parte de la existencia de una situación de conflicto entre los padres que un régimen de guarda y custodia solo podría agravar por el incremento de situaciones en que los progenitores deben forzosamente relacionarse para solventar temas domésticos y rutinarios en relación con la atención de sus hijos y sus respectivas convivencias con ellos. La custodia compartida, en los términos que se pretenden ( permanencia de los hijos en el domicilio familiar al que se trasladarían los padres por periodos quincenales), determina la necesidad de acuerdos para el funcionamiento diario, relativos a horarios, compras, uso adecuado de la vivienda, estado de la misma en el momento en que se deje por un progenitor para ser ocupada por el contrario, y otra serie de cuestiones que aunque a primera vista carezcan de trascendencia, son origen de conflictos cuando la relación entre los padres no es fluida y colaborativa, tal y como ocurre en este caso donde las desavenencias se reflejan claramente y se desprenden del mismo desarrollo del procedimiento.

- se trata de dos hijos de corta edad que tienen establecidas sus rutinas y que hasta la fecha se desarrollan de forma correcta desde el punto de vista físico y emocional, puesto que, pese al enfrentamiento de sus padres, mantienen sus vínculos afectivos con ambos y con las respectivas familias extensas paterna y materna.

- la atribución de la guarda y custodia al progenitor se aviene mal con el hecho de que el Sr. Pedro Francisco no muestra interés en una ampliación del régimen de visitas, que en caso de funcionar ayudaría a incrementar sus habilidades paternas.

- y en definitiva, no cabe descartar las razones de índole personal y económica que influyen en la pretención paterna, aunque en la misma existan tambien razones afectivas.

Por todo ello, el pronunciamiento de la sentencia que rechaza la solicitud debe mantenerse, junto con las medidas inherentes a la misma sobre el uso del vehículo familiar y de la vivienda que se atribuye a los hijos menores y a la progenitora custodia.

En cuanto a los restantes motivos de recurso :

- Debe rechazarse la solicitud de la progenitora en cuanto a la ampliación del régimen de visitas. El juzgador ha resuelto correctamente el entender que ante la falta de interés del progenitor en dicha ampliación, su imposición forzosa en nada favorecería el interés de los menores. Si con la ampliación de las visitas se pretende una mayor vinculación entre padre e hijos, resulta evidente que ello exige una actitud positiva por parte del progenitor ; y si lo que se pretende es que el padre atienda a los menores durante mas horas, a fin de que la madre disponga de mas tiempo para una eventúal ocupación, ninguna prueba se ha aportado al respecto ni el interés materno puede llevar a adoptar una decisión en la que tal interés no es el necesitado de protección.

- En cuanto a la determinación de la pensión de alimentos entendemos tambien correcta la decisión del juzgador al rechazar la petición de su incremento por parte de la madre y su disminución por parte del progenitor.

Respecto al Sr. Pedro Francisco , ante la imposibilidad de determinar sus ingresos reales, no cabe considerar probados dos extremos : una disminución de sus ingresos permanente y significativa ; y la imposibilidad de abonar las pensiones establecidas aún en la hipótesis de que sus ingresos hubieran disminuido.

Además, como refleja la sentencia, tambien la madre ha visto reducidas sus percepciones, compensándose así la pretendida pérdida de ganancias alegada de contrario. Habida cuenta de que la cuantía de los alimentos ( 900 euros a cargo del progenitor no custodio) se revela razonable teniendo en cuenta los gastos de los menores, no existen motivos para su reducción puesto que aunque parte de los gastos se hayan eliminado (cuidadora, comedor), no hay que olvidar la situación de desempleo en que se encuentra la madre lo que reduce considerablemente su contribución a la atención de los menores.

Por todo ello, ambos recursos deben desestimarse, salvedad hecha de la procedencia del pronunciamiento referente al uso de la vivienda familiar que se atribuye a los hijos menores y a la progenitora custodia.

La estimación de dicho motivo, que como señala la recurrente no es tal sino una simple peticion de subsanación de una omisión, no acarrea ninguna consecuencia en orden al pronunciamiento en costas de la sentencia de instancia, que no impone su pago a ninguna de las partes.

TERCERO.- Por la desestimación de ambos recursos, deben imponerse a cada una de las partes apelantes las costas causadas con motivo de su respectiva interposición ( art. 398 de la L.E.C .).

Fallo

Debemos DESESTIMAR y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por Dña Begoña Alvarez, en representación de Dña. Agueda , y por D. Pablo Jimenez en representación de D. Pedro Francisco , frente a la sentencia dictada con fecha 3 de julio de 2012 , CONFIRMANDO integramente dicha resolución, salvedad hecha de la inclusión en sus pronunciamientos del referente al uso de la vivienda familiar, que se atribuye a los hijos menores y a la progenitora custodia.

Deben imponerse a los apelantes las costas causadas en esta instancia con motivo de sus respectivos recursos.

Frente a esta resolución se podrá interponer, en el plazo de VEINTE DIAS, ante esta Sala,

recurso de casación en los supuestos del árt. 477 L.E.C ., y recurso extraordinario por

infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 L.E.C ., pudiendo

presentarse únicamente éste último recurso sin formular recurso de casación, frente a las

resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477

L.E.C.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario Judicial certifico.