Sentencia Civil Nº 165/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 871/2011 de 05 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00165/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DUODECIMA

ROLLO: RECURSO DE APELACION Nº 871/2011

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE MADRID

AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 181/2008

DEMANDADA/APELANTE: VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A.

PROCURADOR: D. JORGE LAGUNA ALONSO

DEMANDANTE/APELADA: HORPREYMA S.L.

PROCURADORA: Dª. AMAYA CASTILLO GALLO

PONENTE: ILMA. SRA. DOÑA ANA MARIA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 165

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª.ANA MARIA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a cinco de marzo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 12 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 181/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 871/2011, en los que aparece como parte demandada-apelante VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A.,representada por el Procurador D. JORGE LAGUNA ALONSO, y como demandante-apelada HORPREYMA S.L.,representada por la Procuradora Dª. MARIA AMAYA CASTILLO GALLO, sobre RECLAMACION DE CANTIDAD, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 28 de junio de 2010 , cuya parte dispositiva dice:

'Que estimando la demanda interpuesta por HORPREYMA S.L. representada por el Procurador Sr. Castillo Gayo contra VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A. DEBO CONDENAR Y CONDENO a la mercantil demandada a abonar a la actora la cantidad de 296.865,62 euros, más intereses legales y costas'.

Notificada dicha resolución a las partes, por VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A. se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 21 DE FEBRERO, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.-Por la representación de HORPREYMA, SL se efectúa reclamación de pago de los suministros y bombeo de hormigón efectuados a VIAS Y CONSTRUCCIONES SA, en la obra de la 'Autovía A-43 Extremadura-Valencia Tramo Ciudad (N-430) Atalaya del Cañavate (A-31), SUBTRAMO VILLARROBLEDO(0)- CARRETERA La nueva ley de Enjuiciamiento Criminal incluirá medidas legislativas para limitar los juicios paralelos de la opinión pública', en la suma de 296.865,62€.

La demandada contestó oponiéndose a dicho pago, por concurrir la 'exceptio de non rite adimpleti contractus', dado que el suministro presentó graves anomalías de calidad y de demora en el tiempo, que provocaron la resolución contractual finalmente.

La sentencia de instancia tras rechazar esta excepción, dictó sentencia estimatoria de la demanda, dado que el suministro constaba efectivamente realizado.

TERCERO.-Se interpone recurso de apelación por la representación de VIAS Y CONSTRUCCIONES SA, que alega en primer lugar error en la apreciación de la prueba, reiterando el grave incumplimiento de la demandada, que conlleva la desestimación del pago reclamado.

En los contratos de suministro de material en una obra, como en el que nos encontramos, ciertamente cobra especial relevancia la excepción de contrato no cumplido, que faculta al deudor para eximirse del pago si la prestación de los servicios no tuvo lugar o si fue tan defectuosa que resultó inútil. Igualmente la 'exceptio non rite adimpleti contractus' (cumplimiento anormal o defectuoso), modalidad de la más amplia y previamente citada 'non adimpleti contractus' (incumplimiento total), aunque no reglada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, está implícitamente admitida en los Art. 1.157 , 1.100 apartado final y 1.154 del C.C ., ha sido desarrollada ya desde hace tiempo fundamentalmente por nuestro T.S. que en Sentencias tales como la de 13 de mayo de 1985 . Esta última excepción es la que sostiene que concurre la recurrente en el presente caso, la doctrina entiende que no puede exigirse el pago de la obligación bilateral, cuando la parte obligada a prestarla no la haya hecho correctamente, salvo que el comitente haya aceptado la prestación como cumplimiento, o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe.

Dado que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido, está condicionado a que el defecto o defectos de la obra de la obra, sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente. Por lo que se considera que dicha causa de oposición no puede ser alegada, cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida. De forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del Art. 1.124 del C.C . y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones reparatorias precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio, como se ha hecho en el presente caso. Así lo reconoce la jurisprudencia en sentencias del T.S. 28 febrero 89 y 25 noviembre 92 .

A la luz de la doctrina expuesta, esta Sala considera que en modo alguno de existir incumplimiento este pueda ser calificado de esencial, justificando el impago que pretende la recurrente. Para ello debemos tener en cuenta, que por un lado el suministro de hormigón fue suministrado y utilizado en la obra por la demandada en su beneficio, con lo cual el comitente ha aceptado la prestación como cumplimiento.

Por otra parte de las dos únicas testificales practicadas en el acto del juicio, por D. Constancio y D. Higinio , funcionarios del Ministerio de Fomento, que llevaban la dirección facultativa de la obra, consta claramente que el hormigón suministrado cumplió con la finalidad constructiva, que se perseguía, pues no les constaba demolición de zona de obra en la que se hubiera empleado dicho hormigón.

Tampoco se ha probado por la demandada en modo alguno, la falta de calidad o idoneidad del material, para el fin contratado. El que se produjera una orden de la Dirección facultativa, doc. nº 2 de la demanda, de no suministro con base a estas anomalías no prueba que las mismas existieran en la realidad. Dicha orden firmada por D. Constancio , es explicada en su testimonio por los incumplimientos horarios, en las entregas, demora que también ratifica el otro testigo, D. Higinio en el acto del juicio. Quienes confirmaron que una vez hubieron tratado este tema con HORPREYMA, se revocó la orden de no suministro, comunicándoselo al ahora recurrente, y continuando estos suministros con otras empresas en dicha construcción de la autovía.

Con lo cual, tenemos que lo único probado por la testifical reseñada, en relación con los incumplimientos denunciados, son los relacionados con los tiempos de suministros, no con la calidad e idoneidad del material para la obra en la que fueron empleados sin problemas. Ante ello y siguiendo las tesis que acoge mayoritariamente la Jurisprudencia, no procede estimar que concurra la acción resolutoria pretendida, ante la falta de un requisito exigido doctrinal y jurisprudencialmente para su ejercicio, cual es el incumplimiento culpable, grave y esencial, que frustre el fin del contrato.

Ahora bien, sí que se ha demostrado un incumplimiento parcial y subsanable, cual es la demora en el cumplimiento de los suministros, que hacía esperar a los operarios en la ejecución de su trabajo de construcción al carecer del material a emplear, generando sin embargo unos pagos de honorarios a la empresa demandada, que esta ha evaluado en la suma de 7.977,90€, según el doc. nº 6 de la contestación a la demanda. Suma que no ha sido desvirtuada por la que fuera demandante, en modo alguno, y puesto que dicho perjuicio consta realmente producido por la contundente testifical de D. Constancio , apoyada por el otro testigo D. Higinio , nos atendremos a esta valoración de la ahora recurrente por la representación de VIAS Y CONSTRUCCIONES SA, para estimar tal coste, que deberá ser reducido del pago reclamado en la demanda inicial. Estimándose este motivo del recurso, con la consiguiente revocación del pronunciamiento de instancia.

CUARTO.-Por la representación de VIAS Y CONSTRUCCIONES SA, se alega en su recurso, que en el caso de desestimarse esta excepción, y considerar procedente el pago de lo reclamado, se tengan en cuenta la imputación de los costes que se corresponden con los albaranes, que no reflejan los suministros efectuados por valor de 1.736,22€; así como 2.640,89€ por desacuerdo en las sumas facturadas por trabajos de bombeo a la hora, contenidos en las facturas reclamadas; y por demoras por incumplimientos en el suministro por 7.977,90€.

Teniendo en cuenta los razonamientos del párrafo anterior, si bien se estimó que el incumplimiento de la demandada VIAS Y CONSTRUCCIONES SA, carecía de entidad para justificar el impago por los suministros efectuados por la demandante, si procedía la reducción del importe por demoras, efectivamente probadas en la prestación de su obligación por HORPREYMA SL, con lo cual de estas imputaciones ya hemos reconocido dicho concepto por retraso.

Ahora bien respecto a los albaranes, que no se reconocen por importe de 1.736,22€, si atendemos a la contestación a la demanda en esta, en su Hecho Séptimo, ciertamente se alega tal extremo, y contrariamente a lo sostenido en la sentencia de instancia, no se admite la totalidad de la deuda reclamada por la actora. Pero este cuestionamiento por VIAS Y CONSTRUCCIONES SA, en su contestación, si bien se apunta en cuanto a dicha falta de reconocimiento de estos suministros que reflejan los albaranes nº 16 a 22, es lo cierto que no se hace argumentación alguna de la razón de dicha falta de entrega, que se justica en esta alzada, por corresponder a otras obras diferentes a la contratada. Sin que por vía de complemento, se introdujera dicha argumentación en la Audiencia Previa con la conformidad de la parte contraria, según se ha comprobado tras auditar la grabación de este acto. Con lo cual, nos encontramos ante una argumentación traída novedosamente a esta Segunda instancia, que no puede ser tenida en cuenta dado que la demandante HORPREYMA SL, no ha podido defenderse de tales razones de oposición.

QUINTO.-Vamos a ocuparnos seguidamente de la disconformidad, que manifiesta la recurrente VIAS Y CONSTRUCCIONES SA, en la cuantía de 2.640,89€, por razón de que se han facturado trabajos fuera de contrato al precio de 100€/hora, cuando el precio al que fueron contratados dichos trabajos en 72€/hora, así como que el albarán nº 23622 es nulo, aún cuando no se nos diga cuál es la razón de tal nulidad. Por ello y dado que se desconoce la causa de la nulidad del albarán nº 23622, que no ha sido argumentada en ambas instancias por VIAS Y CONSTRUCCIONES SA, no podemos entrar a resolver sobre una causa de impugnación, que sólo puede ser calificada como meramente especulativa.

En cuanto a los otros documentos respecto a la diferencia de precio facturado en relación con lo contratado, respecto a los trabajos de bombeo de hormigón, según una suerte de albaranes reseñados en el doc. nº 5 de la contestación demanda, sostiene la recurrente que fue exigido en la Audiencia previa, la aportación de los albaranes con los que se corresponden las facturas, sin que fueran reportados por la demandante.

Auditada la grabación de la Audiencia Previa, no consta requerimiento de dichos albaranes a la demandante, por la demandada ahora recurrente, que sólo se limitó únicamente a su impugnación en cuanto a la interpretación de sus conceptos. En este sentido, consultado el contrato suscrito entre ambos litigantes, no consta fijado tal precio que alega la demandada, siendo de su carga probatoria la demostración de tal extremo, pero de hecho ni en su contestación,, ni en su recurso, se nos alude el punto en el que pacta tal precio, diferente al facturado.

Precio que permanentemente se cuantifica así, en todas las facturaciones que por este concepto se giran.

Por lo cual entendemos que no se ha probado tal desajuste en los trabajos facturados, por quien lo opone, esto es la demandada, quien en ningún momento requirió los albaranes, contrariamente a lo que sostiene, para justificar tampoco el error que sostiene, lo que nos lleva a la desestimación de este motivo.

SEXTO.-Por último por la representación de VIAS Y CONSTRUCCIONES SA, se impugna en su último motivo, que no se haya repercutido en la deuda reclamada, el sobre coste por contratación de una tercera empresa por valor de 286.974,36€. Dicho sobrecoste entendemos que no es tal, es el gasto de una continuación de un suministro diferenciado del ya entregado por la demandante HORPREYMA SL, que en modo alguno se ha probado haya servido para los fines constructivos, en los que fue empleado dicho cemento.

No se ha demostrado que se haya demolido tramo alguno de la vía, y que se haya tenido que efectuar su sustitución por este nuevo hormigón, única razón que justificaría tal repercusión del sobrecoste. Consideramos que se trata de una contratación de un nuevo suministro para continuar con la obra, con otra empresa al precio exigido por ésta y con el que estuvo conforme la demandada. El que fuera más caro que el acordado con HOPREYMA, deviene de razones de interés entre ambos contratantes, y no provocado por la recomendación de 'no suministro' aconsejada por la Dirección facultativa, pues fue revocada en un breve plazo por dicha Dirección, continuando otras empresas en la construcción de dicha vía con los suministrados con la demandante.

Por lo cual se desestima este motivo de impugnación, confirmando este pronunciamiento del Juzgador de Instancia.

SEPTIMO.-El acogimiento de la deducción por retraso en los tiempos de suministro por 7.977,90€, implica que se reduce la condena de pago por la demandada a la suma de 288.887,72€.

Y dado que se trata de conceptos diferenciados en las cantidades reclamadas, los intereses de esta suma se seguirán devengando desde la interposición de la demanda, dada la demora en el pago por la demandada.

OCTAVO.-La estimación del recurso con revocación parcial de la sentencia de instancia, en cuanto a que se estima en parte las pretensiones de la demandante, conllevan la no imposición de costas en Primera Instancia, con la consiguiente revocación del pronunciamiento condenatorio en costas a VIAS Y CONSTRUCCIONES SA.

NOVENO.-La parcial estimación del recurso, ha de conllevar la no imposición de las costas en esta alzada ( art. 394-2 y 398 LEC ).

DECIMO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por VIAS Y CONSTRUCCIONES SA, contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Madrid procede REVOCAR EN PARTE la expresada resolución, declarando:

1.- Estimar en parte la demanda interpuesta por HORPREYMA, SL contra VIAS Y CONSTRUCCIONES SA, condeno a la demandada a pagar la suma de 288.887,72€. Suma que devengará intereses desde la interposición de la demanda o desde el dictado de esta sentencia.

2.- Sin imposición de costas en ambas instancias.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal .

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.